Recaudo del Impuesto de Industria y Comercio aplicable a dividendos

La sentencia de unificación 2021CE-SUJ-4-002 del Consejo de Estado ha aclarado la discusión sobre la aplicación del ICA en dividendos. No obstante, abre la puerta a otras discusiones sobre el recaudo del impuesto, especialmente cuando se trata de inversionistas extranjeros que tienen participación en entidades colombianas.

¿Qué señala la Sentencia de Unificación 2021CE-SUJ-4-002?

Esta sentencia de unificación esclareció la discusión sobre la aplicación del ICA en materia de dividendos de la siguiente manera: i) Es improcedente extender la regla de no sujeción prevista para los ingresos provenientes de la venta de activos fijos, a los ingresos por dividendos de acciones que constituyan activo fijo para quien ejecuta de manera habitual y profesional la intervención como asociado en la constitución de sociedades; ii) están sujetos a ICA los dividendos que retribuyen el acto de comercio consistente en participar en el capital social de entidades mercantiles. La operación comercial tendrá que realizarse en el marco de una intervención organizada en el mercado, en la que el obligado tributario ordene por cuenta propia los medios de producción, asuma el riesgo de los negocios realizados y afecte al desarrollo de tal finalidad bienes materiales o inmateriales.

Podría decirse entonces que el ICA aplicará sobre dividendos cuando se trate de entidades tenedoras de acciones (“holdings”) o entidades que lleven a cabo actividades de inversión en entidades comerciales de manera organizada. De acuerdo con el numeral 2 d) del artículo 343 de la Ley 1819 de 2016, el impuesto deberá pagarse en el municipio o distrito donde se encuentra ubicada la sede de la sociedad donde se poseen las inversiones.

¿Cómo se recauda el Impuesto de Industria y Comercio cuando se distribuyen dividendos a entidades extranjeras?

A manera general, el recaudo del impuesto puede darse vía retención en la fuente, mediante la presentación de declaraciones de ICA o una combinación de las dos. Para empresas extranjeras, el sistema más efectivo de recaudo es la retención en la fuente, pues evita la necesidad del registro local, presentación de declaraciones y el pago mediante bancos locales.

En el caso de Bogotá no es claro cómo debe hacerse el recaudo en estos casos. El Acuerdo 65 de 2002 establece el sistema de retenciones de ICA en Bogotá, pero no contiene referencia expresa a dividendos ni a entidades del exterior. Por otro lado, la doctrina de Bogotá ha sido confusa. Mediante Concepto 1040 de 2004 la Secretaría de Hacienda señaló que los dividendos gravados están sujetos a retención en la fuente, sin hacer referencia a la declaración. Por otro lado, el Concepto 1081 de 2005 explica que, al haber un marco normativo insuficiente, se requiere de reglamentación. Por tanto, indica que no debe hacerse retenciones, pero el inversionista nacional o extranjero, debe cumplir con la obligación de presentar declaración. Vale notar que la Secretaría de Hacienda de Bogotá emitió el Decreto 118 del 2005, que estableció la retención en la fuente a los dividendos. Dicha reglamentación y el Concepto 1040 fueron declarados nulos mediante la sentencia 17201 de 2011.

Hasta el momento no existe normativa clara y especifica que de luces al respecto. Pareciera que las normas generales serían aplicables a inversionistas extranjeros, y en esa medida, debería ser aplicable la retención y la presentación de la declaración. Siendo esto lo menos eficiente desde el punto de vista práctico.