La interpretación del artículo 18 del Estatuto Tributario -el cual trata sobre los contratos de colaboración empresarial- ha significado un reto, tanto para los funcionarios públicos en su aplicación, como para los contribuyentes en sus declaraciones. Esto se debe a que la norma no es absolutamente clara en el tratamiento tributario que deberán dar las partes a las retenciones que les son practicadas en el marco de este tipo de acuerdos. Por lo tanto, en la práctica ha significado dificultades en su implementación y cumplimiento.
Si bien es cierto que en la normatividad se establece una serie de obligaciones tributarias, surge la siguiente inquietud en materia de retención en la fuente:
¿Cómo se deberán registrar las respectivas retenciones en la fuente en el marco de los contratos de colaboración empresarial?
Sobre el particular, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (Dian) expidió, el 28 de diciembre de 2021, el Oficio No. 100208192-673 por medio del cual pretende aclarar el tratamiento tributario con relación a la retención en la fuente en materia de contratos de colaboración, considerando y reconociendo la Doctrina recientemente emitida por esta Entidad (e.g., Oficio No. 900626 del 29 de enero de 2021).
En este sentido, es pertinente analizar la retención en la fuente en tres escenarios en los que se presenta un contrato de colaboración empresarial:
(i) Contrato de cuentas en participación: le corresponde al socio gestor ser el titular del ingreso sometido a retención, y por ende, será el encargado de reflejar tales retenciones en la declaración del periodo fiscal en que se practiquen sin que sean trasladables al socio oculto.
(ii) Consorcio o unión temporal: los miembros podrán reconocer para efectos de su declaración del impuesto sobre la renta la retención en la fuente, la cual deberá ser proporcional a los ingresos recibidos conforme a su participación en la unión temporal o consorcio. Además, a quien efectúe el pago o abono en cuenta, le corresponderá practicar al consorcio o unión temporal la respectiva retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementarios, y deberá cada uno de sus miembros asumir la retención en la fuente a prorrata de su participación en el ingreso facturado.
(iii) Mandato inter partes: al tratarse de un contrato de colaboración, el cual se distingue por ser un acuerdo entre las partes, siempre que existan cláusulas realizables a título de mandato, los tributos que se generen en cumplimiento de este tipo de cláusulas por hechos gravables y cuya responsabilidad del pago y demás obligaciones tributarias que lleguen a estar a cargo de cada una de las partes, no se considerarán objeto de transacción ni de negociación alguna por sus integrantes.
Finalmente, se deberá determinar qué tipo de contrato de colaboración tratan las partes, aplicar el tratamiento establecido y recordar la importancia de cumplir en detalle con los parámetros establecidos en el artículo 18 del Estatuto Tributario, toda vez que los Acuerdos Privados no son oponibles ante la Administración Tributaria conforme al artículo 553 del Estatuto Tributario, y de tratarse de una figura abusiva con el propósito de obtener un provecho tributario injustificado, sin razón o propósito económico y/o comercial aparente, esta entidad podrá acudir a la cláusula anti-abuso contemplada en el artículo 869 del Estatuto Tributario para recaracterizar o reconfigurar la operación.
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