Seguros de representaciones y garantías en M&A

¿Qué es?

El seguro de representaciones y garantías (“RWI”) es una póliza para reasignar riesgos de una transacción a un tercero (aseguradora) quien asume el riesgo de un eventual incumplimiento de las manifestaciones y garantías otorgadas a favor del comprador

Consideraciones relevantes Las consideraciones más relevantes al considerar el uso de un RWI en una operación de M&A son que: (i) sujeto a las disposiciones de ley y a las coberturas y exclusiones de la póliza, el vendedor puede excluir totalmente su responsabilidad frente al comprador tras el cierre de la transacción, (ii) el comprador tiene mayor certeza de obtener indemnización de la pérdida sin depender de la solvencia del vendedor o de acordar mecanismos de garantía como escrows, (iii) permite obtener términos (i.e supervivencia, montos máximos de responsabilidad, etc) más favorables, (vi) simplifica la negociación de los términos de la transacción, especialmente la negociación de las representaciones y garantías así como las obligaciones y limitaciones a los derechos de indemnidad, (v) puede ser contratado por el comprador o el vendedor, sin embargo y sujeto a la negociación, quien paga la prima (que usualmente puede oscilar entre el 2.2% al 3.5% del límite asegurado) es normalmente el comprador, quien lo considera en sus cálculos del precio y (vi) en procesos competidos, el RWI puede ser exigido por el vendedor al inicio del proceso o ser una ventaja competitiva propuesta por un oferente para hacer más atractiva su oferta

Algunas coberturas y exclusiones:

Aunque el RWI puede llegar a cubrir totalmente la responsabilidad del vendedor (excepto por fraude), es habitual que la póliza excluya, o requiera una prima adicional respecto de obligaciones pre y post cierre, hechos ya conocidos (anti-sandbagging), R&Ws ambientales, compliance, indemnidades especiales y fraude

Hard staple vs soft staple en proceso iniciado por el vendedor. El RWI puede ser contratado por el comprador o por el vendedor, sin embargo, hay dos variaciones en la forma como se puede iniciar y finalizar el proceso de suscripción cuando las inicia el vendedor, con implicaciones relevantes. Normalmente, el proceso inicia con el vendedor contratando un corredor quien, con los documentos iniciales requeridos va al mercado (las aseguradoras) para determinar si la transacción es asegurable. Si la transacción es asegurable, bajo el hard staple, el vendedor que inicia el proceso de suscripción escoge la aseguradora, negocia los términos de la póliza y controla el proceso hasta la póliza preliminar (pre-underwriting) la cual es compartida con el comprador para su suscripción, sin que este pueda influir ni modificar los términos ya negociados por el vendedor. Bajo el soft staple, el vendedor hace el flip del proceso de suscripción al comprador, quien elige a la aseguradora y toma control del proceso hasta la suscripción de la póliza.

Se puede decir entonces que el hard-staple es más atractivo para un vendedor toda vez que (i) asegura igualdad de condiciones para los compradores ofreciendo las mismas garantías, respaldadas por el RWI, (ii) mantiene el control del alcance de las R&Ws y del control del proceso de RWI hasta que se selecciona un comprador para la fase final (suscripción de la póliza); por el contrario, en el soft-staple vendedor pierde el control del proceso de RWI en las primeras fases permitiendo que el comprador(es) puedan modificar los términos de la póliza.

*Juliana Gómez, asociada del área de práctica M&A en Baker & McKenzie S.A.S.