La exigibilidad del Holdback a la luz del derecho colombiano

En las transacciones de M&A en Colombia es tan usual incluir términos y figuras propias del derecho anglosajón, que muchas veces olvidamos preguntarnos sobre la exigibilidad de dichas figuras bajo ley colombiana. Así, por ejemplo, cuando se negocia alguna garantía para efectos de la obligación del vendedor de indemnizar al comprador, una de las posibilidades que surge en la discusión (especialmente si estamos asesorando al comprador) es el famoso Holdback. El Holdback le permite al comprador retener una parte del precio de compra para garantizar cualquier obligación de pago que pueda surgir en cabeza del vendedor en virtud de un ajuste al precio y/o relacionada con la obligación del vendedor de indemnizar al comprador por pérdidas definitivas. Esta descripción parece encajar con nuestro derecho de retención, pero ¿cumple con todos los requisitos para ser exigible bajo ley colombiana?

El derecho de retención es una figura que tiene una función de garantía ya que le permite a un acreedor mantener la tenencia de un bien (cualquier bien corporal) del deudor hasta tanto este último cumpla con su obligación, y la cual tiene como principal fundamento el artículo 2417 del Código Civil, en virtud del cual “No se podrá retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento, excepto en los casos que las leyes expresamente designan”. Es decir, el derecho de retención procede cuando una disposición legal lo permite o cuando las partes lo pactan, por lo cual el Holdback podría enmarcarse en el denominado derecho de retención convencional. Ahora bien, tanto la doctrina como la jurisprudencia concuerdan en que, para el caso de la retención convencional, el acuerdo de voluntades no es el único requisito para el ejercicio del derecho de retención. En este sentido: (i) debe existir una tenencia legítima de la cosa, es decir, el retenedor no puede haber obtenido la tenencia de la cosa de manera violenta o clandestina; (ii) debe existir una conexión (material o jurídica) entre la acreencia y la cosa retenida; y (iii) debe existir una obligación cierta, líquida o liquidable y exigible (es decir, que no esté sujeto a plazo o a condición) en cabeza del retenedor de la cosa frente al dueño de la cosa (o quien tenga derecho para exigir la restitución).

Y es precisamente este último requisito el que podría representar alguna dificultad cuando se pacta un Holdback bajo ley colombiana. Lo anterior, ya que al momento en el cual el comprador retiene parte del precio, por regla general, no existe una obligación exigible en cabeza del vendedor de indemnizar al comprador, ya que esta obligación usualmente está sujeta a la condición de que ocurra una pérdida definitiva. Algunos laudos han concluido que el retenedor puede ejercer este derecho al momento que se haga exigible la obligación, aún en el evento que haya retenido la cosa cuando dicha obligación no era exigible. Es decir, el acuerdo convencional seguiría siendo válido y el comprador no perdería la facultad de retener el precio de compra. Sin embargo, entre la fecha de cierre y el acaecimiento de una pérdida definitiva, el vendedor tendría argumentos para solicitar la restitución del precio retenido. Además, se ha reconocido que el retenedor tiene la obligación de pagar perjuicios por el tiempo que retuvo la cosa sin estar facultado para hacerlo. Por este motivo, muy a pesar de los anglicismos, siempre es necesario volver al Código Civil a la hora de redactar contratos bajo ley colombiana.