¿Constitucionalidad de notificaciones de la Dian?

El 30 de abril de 2020, iniciando la pandemia, celebramos que la Dian hubiese puesto en aplicación la notificación electrónica de sus actos administrativos, como una manera expedita y en sintonía con los avances tecnológicos y con la nueva realidad que empezábamos a afrontar.

Es así como nos dedicamos a analizar el alcance de la Resolución 38, y ante un asunto tan sensible para los administrados, nos surgieron algunas inquietudes de fondo sobre el particular: ¿La Dian tenía la competencia legal para regular todo el procedimiento de la notificación electrónica? Es más, ¿Mediante una Resolución era viable que se establecieran los presupuestos necesarios para aplicar la notificación electrónica de los actos de la Dian?

La Resolución 38 sustenta la competencia del director general de la Dian para su expedición, en el artículo 9 del Decreto Ley 2106 de 2019 que establece que las autoridades deberán integrarse y hacer uso del modelo de Servicios Ciudadanos Digitales; pues bien, de esta norma no se desprende de manera clara e inequívoca la competencia del director general de la Dian para reglamentar la notificación electrónica y además, no se tuvo en cuenta que la Honorable Corte Constitucional ya se había pronunciado expresamente en lo referente al competente para regular todo lo relacionado con la notificación electrónica en materia tributaria, aduanera y cambiaria, precisando que existía reserva legal en esta materia y por lo tanto, su regulación, ni siquiera podía delegarse al ejecutivo vía decreto reglamentario, sino que estaba restringido al Congreso como órgano de representación popular.

En efecto, en las Sentencias C-1114 de 2003 y C-624 de 2007, la H. Corte al pronunciarse sobre la exequibilidad de la notificación electrónica prevista en la Ley 788 de 2002 y en el artículo 45 de la Ley 1111 de 2006, que modificó el artículo 565 del Estatuto Tributario, expresamente indicó que “la notificación electrónica tributaria es un procedimiento ligado a la eficacia del principio de publicidad, en tanto componente del debido proceso administrativo. La regulación de esta materia, habida cuenta que constituye el desarrollo para un ámbito concreto del derecho fundamental al debido proceso, está inserta en la cláusula general de competencia legislativa por parte del Congreso, sin que pueda ser objeto de delegación al Gobierno Nacional, en ejercicio de la capacidad reglamentaria”.

De manera que es al legislador a quien le corresponde establecer las formalidades, términos y en general el procedimiento que debe cumplirse para que esta se surta en debida forma y es por ello que incluso se restringe al Presidente de la República la potestad reglamentaria en esta materia.

La H. Corte Constitucional, explica que opera la reserva legal, porque uno de los contenidos del derecho fundamental al debido proceso es el principio de publicidad, pues de esta forma se dan a conocer las actuaciones judiciales y las administrativas tanto al interesado como a la comunidad en general y es con la notificación que se cumple con este principio fundamental, por lo tanto, únicamente al legislador le corresponde determinar el trámite y la formalidades que se debe cumplir con la notificación electrónica.

Concluimos entonces con esta pregunta ¿La Resolución 38 de 2020 expedida por el director general de la Dian resistiría un examen de constitucionalidad por parte de la H. Corte Constitucional?