Llamamiento en garantía: pólizas de cumplimiento

Es decir, las entidades aseguradoras por el hecho de suscribir una póliza de cumplimiento que a su vez garantiza las obligaciones de un contrato en el que las partes decidieron someter sus conflictos, actuales o potenciales, a la jurisdicción arbitral, quedan sometidas a las resultas de dicha decisión y por tanto, al ser llamadas en garantía deberán acudir a la jurisdicción mencionada.

Con la promulgación de la disposición normativa indicada y con su posterior declaratoria de exequibilidad por parte de la Corte Constitucional en la Sentencia C-170 de 2014, los principios de voluntariedad y habilitación expresa que hasta ahora habían sido ejes cardinales en materia arbitral, sufrieron una morigeración por lo menos dramática, al permitir que las consecuencias de un pacto arbitral se extiendan a sujetos que no participaron expresamente en la celebración del mismo.

Para el máximo tribunal constitucional no resulta necesario que por ejemplo, una entidad aseguradora haya otorgado su consentimiento directo, expreso y reflexivo para someter los conflictos derivados de un contrato de seguro de cumplimiento a la justicia arbitral, pues entiende la Corte que por el sólo hecho de garantizar las obligaciones del contrato subyacente en el que se establece el pacto arbitral, la compañía de seguros también se somete a esos designios cuando es llamada en garantía. 

Además de las nefastas implicaciones que la norma conlleva en lo que se refiere a los principios de la autonomía de la voluntad privada y de la relatividad de los contratos, la misma tiene también importantes alcances que deben ser analizados por las entidades aseguradoras a la hora de expedir pólizas de cumplimiento, especialmente en aquéllas en que la retención local es pequeña y se requiere de la presencia y respaldo del mercado reasegurador internacional. 

En los procesos de suscripción que se realicen para la expedición de la pólizas analizadas las compañías de seguros deberían tener como un factor a considerar el sometimiento tácito a la jurisdicción arbitral en el que pueden estar incurriendo y los consiguientes costos que ello eventualmente puede acarrear, especialmente si de lo que se trata es de ceder una proporción importante del riesgo a un tercero reasegurador, que en caso de siniestro, deberá enfrentar gran parte de las consecuencias económicas del mismo. 

En un ambiente como el actual, en el que los proyectos de infraestructura están a la orden del día y en el que por lo tanto, las pólizas de cumplimiento adquieren una importancia central, el impacto de una norma como el parágrafo primero del artículo 37 de la Ley 1563 de 2012 no es nada neutral y no puede ser pasado por alto en el proceso de suscripción, aun cuando por su misma naturaleza resulte anti-técnico y su interpretación a la luz de principios de inveterada raigambre legal y jurisprudencial genere innegables complejidades prácticas.