Reforma que necesita el régimen de competencia desleal

El régimen de la libre y leal competencia tiene como función, además de reprender conductas desleales, prevenir que los empresarios las cometan. Cuando un empresario se enfrenta a un riesgo de cometer un acto desleal hace un análisis de riesgo ponderando los posibles costos frente a los beneficios de la conducta. De allí que sea tan importante para prevenir estas conductas que el riesgo de una condena judicial sea mayor a los beneficios de la conducta.

No obstante, en la actualidad el riesgo de una condena jurisdiccional que obligue al competidor desleal a indemnizar perjuicios por competencia desleal es bajo, teniendo en cuenta que, por su naturaleza, son de muy difícil demostración.

En actos desleales como los de inducción a la ruptura contractual, la Corte Suprema de Justicia, recientemente, dejó claro que la acción de competencia desleal es de responsabilidad civil extracontractual, razón por la cual no es posible a través de esta acción solicitar perjuicios originados en obligaciones contractuales, que deben buscarse mediante acciones contractuales.

Si un agente del mercado induce a un cliente a terminar su contrato con su competidor, ¿qué otros perjuicios podrían existir diferentes a lo que deja de facturar la víctima del acto desleal?

De este modo, para el competidor desleal (el que induce a la ruptura) no hay suficientes incentivos para no cometer este tipo de conductas si tiene alto grado de certeza que no será condenado a pagar los perjuicios que su inducción generó a la víctima, como son las rentas que deja de percibir.

Algo similar ocurre en el caso de los actos desleales como confusión, engaño, imitación o explotación de la reputación ajena.

La deslealtad de estas conductas radica en el error que se genera en el consumidor sobre las prestaciones de los empresarios o el origen empresarial de los productos o servicios que se adquieren. Por regla general, en estos casos se solicita que se reconozcan como perjuicios las ventas que realizó el competidor desleal, o que se reconozca la disminución de las ventas de la víctima. Sin embargo, en esta clase de actos demostrar la certeza del daño, necesaria en procesos de responsabilidad civil extracontractual, es bastante complejo.

¿Cómo puede saber el juez que esas ventas que hizo el competidor desleal las iba a realizar la víctima? Lo mismo ocurre si existe una disminución en las ventas de la víctima. ¿Cómo es posible demostrar que esa disminución tuvo como origen la conducta desleal del competidor desleal?

En algunos casos donde se han desestimado pretensiones indemnizatorias, incluso se ha extrañado prueba de los potenciales clientes que dejaron de adquirir los productos o servicios de la víctima para adquirir los del competidor desleal.

Estas dificultades para la demostración de los perjuicios en competencia desleal son por supuesto parte del análisis de riesgo y costo-beneficio que hace un empresario al momento de aprobar una estrategia comercial.

Recientemente se radicó en la Cámara de Representantes el Proyecto de Ley 452/2022C que pretende modificar algunos puntos a la Ley 256 de 1996 sobre competencia desleal. Si bien la norma introduce varias propuestas inconvenientes, es una gran oportunidad para remediar la complejidad de demostración de perjuicios, ya sea con indemnizaciones preestablecidas (que el proyecto incluye únicamente para casos de violación de secretos empresariales) o mediante la inclusión de daños presuntos.