Cambio en retribución a inversionistas de las APP

Mediante sentencia C-346 de 2017, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “del orden nacional”, contenida en el parágrafo 4º del artículo 37 de la Ley 1753 de 2015 “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 ‘Todos por un nuevo país’”, la cual hacía parte de la modificación al artículo 5 de la Ley 1508 de 2012 “por la cual se establece el régimen jurídico de la Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”.

¿Qué dispone el artículo 37 de la Ley 1753 de 2015?
Mediante este artículo, el Gobierno Nacional modificó el artículo 5 de la Ley 1508 de 2012 en el cual se encuentra previsto el derecho a la retribución del inversionista privado en los proyectos desarrollados bajo el esquema de Asociaciones Público Privadas (“APP”).

En síntesis la norma establece como requisitos para la retribución la disponibilidad de la infraestructura, el cumplimiento de niveles de servicio y estándares de calidad, y dispone las reglas y condiciones exigidas durante la etapa de estructuración y ejecución del proyecto para que dicha remuneración se efectúe por unidades funcionales o por etapas del proyecto, según corresponda.

¿Qué finalidad tiene el parágrafo 4 del artículo 37 de la Ley 1753 de 2015?
Teniendo en cuenta que la retribución del inversionista depende esencialmente de (i) los recursos públicos desembolsados por la entidad estatal contratante y, (ii) del recaudo de recursos por la explotación económica del proyecto, la norma buscó aliviar la carga presupuestal y de vigencias futuras de la entidad contratante mediante la ampliación de las fuentes disponibles para cumplir con su aporte de recursos públicos.

Así, el parágrafo 4 del artículo 37 de la Ley 1753 de 2015 facultó a las entidades estatales competentes a reconocer como componente de la retribución al inversionista privado, derechos reales sobre inmuebles que no se requieran para la prestación del servicio para el cual se desarrolló el proyecto bajo el esquema de APP.

¿Cuál fue el problema jurídico resuelto por la Corte Constitucional?
Era tarea de la Corte Constitucional establecer si a través de la expresión “del orden nacional” contenida en la norma, el legislador desconoció la autonomía que tienen las entidades territoriales para administrar sus recursos fiscales y, en particular, para servirse de las Asociación Público Privadas para el cumplimiento de sus fines constitucionales como lo hacen las entidades estatales del nivel central.

¿Cuáles son los argumentos para declarar la inexequibilidad de la expresión?
La Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la expresión “del orden nacional” soportada en tres argumentos principales, a saber: (i) la expresión excluye sin justificación a las entidades territoriales de la posibilidad de optar por la enajenación de bienes que les son propios; (ii) por regla general, el congreso carece de la potestad para definir la destinación de los recursos endógenos de las entidades territoriales, salvo que exista una razón constitucionalmente válida para dicha injerencia, la cual no se evidencia en el presente caso; y (iii) la expresión acusada desconoce abiertamente la autonomía de las entidades territoriales para gestionar sus intereses y el derecho de administrar sus propios recursos que se encuentra previsto en el artículo 287 de la Constitución Política.