El desequilibrio económico del contrato se produce cuando: (i) la circunstancia ocurre con posterioridad a la celebración del contrato, (ii) es ajena o exógena a las partes, o no conocida, (iii) no pudo ser razonablemente predecible por las partes; y, (iv) alteró de manera anormal y grave la ecuación financiera del contrato, pero no imposibilita su continuación.
Partiendo de lo anterior, el Consejo de Estado recientemente determinó que la variación en la TRM durante la ejecución de un contrato cuyo objeto era la compraventa de tableros y tabletas digitales no podía ser entendida como una circunstancia que diera lugar al desequilibrio económico alegado por el demandante, teniendo en cuenta que de manera voluntaria el contratista decidió adquirir los bienes en moneda extranjera en función del esquema de negocio que concibió al momento de presentar su oferta, y que el contratista al ser un profesional en su actividad conoce las consecuencias que puede generar el riesgo cambiario en economías con comportamientos inflacionarios, como por ejemplo la colombiana.
Para lo anterior, el Consejo de Estado realizó una distinción entre el riesgo de variación de precios el cual es la probabilidad de alza o pérdida en el valor de los bienes en el mercado, derivado por ejemplo de los precios y su disponibilidad y el riesgo cambiario que se deriva de las posibles variaciones en la cotización de una divisa frente a otra, afectando negativamente el valor de una inversión o transacción en moneda extranjera.
Partiendo de lo anterior, no solo se concluyó que la entidad contratante no había asumido el riesgo cambiario, sino también que existió una falta de diligencia por parte del contratista al momento tomar medidas de cobertura respecto al riesgo cambiario.
Por ello, el Consejo de Estado reiteró que no basta alegar la onerosidad de la circunstancia sobreviniente sino también se debe demostrar que se desplegaron todos los mecanismos o medios tendientes para contrarrestar la circunstancia que pretenda ser reconocida como causa del desequilibrio económico del contrato.
Finalmente, tampoco se logró demostrar que la variación en la TRM haya afectado la utilidad esperada al momento de la celebración del contrato, y mucho menos, que el contratista hubiese incurrido en pérdidas por esa circunstancia.
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