La penalización de la evasión tributaria

En síntesis, la Ley 1819 (Arts. 338 y 339) creó el delito de Omisión de Activos o Inclusión de Pasivos Inexistentes, mediante el cual se busca sancionar a quien mienta en su declaración de renta y complementarios, ya sea indicando pasivos que no tiene u omitiendo los activos que posee, precisamente para alterar el monto a pagar por dicho tributo. Igualmente, se ajusta el ya existente tipo penal de Omisión de Agente Retenedor o Autoretenedor, incluyéndole como un nuevo objeto el impuesto al consumo, y como una nueva conducta alternativa el no cobro de dicho impuesto o de IVA cuando se está obligado a ello. 

Una primera crítica tiene que ver con la posibilidad real de aplicación del nuevo tipo penal de Omisión de Activos o Inclusión de Pasivos Inexistentes. El nuevo delito indica como elemento necesario para su configuración, que el valor de los activos que se omitan declarar o los pasivos falsos que se indiquen, sea igual o superior a 7.250 salarios mínimos mensuales, suma que a la fecha sería algo más de $5.348 millones, es decir, un valor bastante difícil, por no decir que imposible, que muchas personas lo incluyan falsamente en sus declaraciones de renta. En otras palabras, el tipo penal al parecer se pensó para casos que rayan en el absurdo, en los que alguien se inventa deudas por más de $5.000 millones o esconde bienes por igual valor.

Un segundo reparo, debe formularse frente al nuevo delito desde una perspectiva constitucional. En efecto, la Corte Constitucional ha sido clara en prevenir al legislador de crear tipos penales que no consulten adecuadamente la política criminal del Estado, la cual tiene limitaciones desde la Carta Política. Específicamente, el Alto Tribunal ha señalado (T-762-15, entre otras) el deber de tener información suficiente que sustente la creación de un nuevo delito, sobre su propósito y posible utilidad, su impacto en el sistema carcelario, y, sobre todo, si se demuestra que otros caminos diferentes al penal no resultan útiles para lograr el fin propuesto. Para el caso del nuevo delito esa información es ausente, tal cual ocurre cada vez que a alguien se le ocurre penalizar algo, como mecanismo de respuesta a la opinión pública; la nueva tipificación parece no responder a una política criminal coherente y, por lo tanto, hasta su constitucionalidad es discutible.

Si a esto sumamos que el delito existente de Omisión de Agente Retenedor, sin lo reformado, ya es bastante ajeno a lo que es el propósito de la justicia penal, no se observa que la construcción de los nuevos delitos tributarios en nuestro medio responda a un verdadero análisis de lo que se requiere en la materia. Muy probablemente la reforma tributaria estructural, al menos en el asunto que hemos comentado, no es tal sino una mera manifestación más de populismo punitivo sin resultados específicos y útiles frente a la evasión tributaria, siendo nuevamente un reflejo de la huida al derecho penal sin fundamento real.