¿Desprotegidos ante impuestos inconstitucionales?

El pasado 5 de diciembre, la Corte Constitucional declaró inexequible el impuesto nacional al consumo de bienes inmuebles introducido por la Ley de Financiamiento. Este impuesto gravaba con una tarifa de 2% la enajenación, a cualquier título, de bienes inmuebles cuyo valor superara $918,4 millones. Los cargos de inconstitucionalidad que se le imputaron a la norma fueron los de inequidad, desconocimiento de la capacidad económica del contribuyente, y violación al principio de legalidad, pues no se definió la base gravable del impuesto para enajenaciones distintas a la compraventa.

A juicio de la Corte, el legislador desconoció el principio de equidad en sus acepciones horizontal y vertical. El impuesto se causaba en cada enajenación del bien, aumentando así su valor en cada transacción, y por lo tanto obligando a dos contribuyentes que adquieren inmuebles idénticos a pagar una tarifa efectiva de impuesto distinta, dependiendo de las veces que se hubiera enajenado el inmueble.ç

Respecto de su acepción vertical, la Corte expuso que se vulnera pues el impuesto no tuvo en cuenta el tipo de bien y el uso que se le está dando pues grava enajenaciones a cualquier título. Lo anterior implica que el impuesto puede llegar a gravar de manera igual a situaciones que no son iguales, desconociendo así la capacidad económica del contribuyente. Así mismo, la Corte expuso que la norma era inexequible pues obligaba a pagar el impuesto con anterioridad a que se perfeccionara la enajenación.

Surge entonces la pregunta sobre si se configura un pago de lo no debido que puede ser solicitado en devolución para los contribuyentes que pagaron el impuesto por enajenaciones efectuadas entre el 1 de enero y el 5 de diciembre de 2019.

Existen argumentos para soportar que no procede la devolución que surgen del hecho que la Corte no moduló los efectos de inexequibilidad del fallo, y por lo tanto, la inexequibilidad del impuesto al consumo sobre bienes inmuebles entró a regir a partir del 6 de diciembre de 2019.

Esta posición podría ser sustentada con base en una reciente Sentencia de Unificación de la Corte que determinó que la declaratoria de inexequibilidad de una norma tiene efectos hacia futuro pues la norma goza de presunción de constitucionalidad al entrar al sistema jurídico hasta tanto dicha constitucionalidad no sea desvirtuada. Esta misma posición fue asumida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo 2018.

Lo anterior significaría en la práctica que, al no tener efectos retroactivos la inexequibilidad del impuesto al consumo de bienes inmuebles, quienes pagaron el impuesto entre el 1 de enero y el 5 de diciembre de 2019, carecen de un mecanismo para solicitar su devolución, pues según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, al momento que se pagó el impuesto, el mismo hacía parte del ordenamiento jurídico.
Sin embargo, para sustentar que sí procede la devolución se podría argumentar que el impuesto siempre fue inconstitucional pues, desde su entrada en vigencia, fue inequitativo, no se atenía al principio de legalidad y desconocía la capacidad económica de los contribuyentes.

Es decir, siempre fue un impuesto que contrariaba abiertamente preceptos constitucionales. Por lo tanto, adolecía de causa legal el pago del impuesto por su carácter inconstitucional, carácter que fue ratificado por el fallo de la Corte. Igualmente, es importante señalar que en este caso no existe una situación jurídica consolidada, considerando que el término que la legislación contempla para la presentación de la devolución no ha sido superado.

Frente al camino de la reparación directa, que procede cuando se causa un daño por una acción del Estado, en la sentencia mencionada, la Corte limitó dicho mecanismo a que la de la norma hubiese sido declarada con efectos retroactivos.