Modificación tácita de un contrato que se rige por el derecho privado que fue celebrado con entidad pública

Existen varias características distintivas entre los contratos sometidos a la Ley 80 de 1993 y aquellos regulados por el derecho privado, su diferenciación, además, de ser teórica puede llegar a tener profundos impactos en la ejecución de un contrato celebrado por una entidad pública y un contratista.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (sentencia del proceso con rad. 38652 y consejero ponente Guillermo Sánchez Luque) analizó un caso el que conforme a la teoría de los actos propios se evidenció que se modificó tácitamente un contrato que se rige por el derecho privado que fue celebrado con entidad pública.

En este evento, un Contratista y una Empresa de Servicios Públicos (“ESP”) celebraron un contrato de obra en el que se acordó la construcción de determinados tramos de canalización de energía. Posteriormente, la ESP pidió al Contratista no construir todos los tramos inicialmente acordados. Por lo que el Contratista inició una acción de controversias contractuales en la que reclama los perjuicios ocasionados por el desequilibrio económico derivado de la menor cantidad de obras ejecutadas.

El Consejo de Estado aclaró que la alteración de la ecuación contractual implica la existencia de hechos ajenos a la voluntad de las partes dada su irresistibilidad e imprevisibilidad. Mientras que el incumplimiento se fundamenta en la conducta de las partes por su inejecución total o parcial de la prestación debida.

Por lo tanto, la Sala analizó la reclamación del Contratante como un incumplimiento contractual y determinó que la conducta de las partes modificó el contrato de obra derivado de una oferta de la ESP de reducir la cantidad de obras y la aceptación tácita del Contratista de ejecutar el contrato a pesar de ese ajuste.

La Sala analizó la conducta del Contratista en la epata contractual, en la que se evidenció que este no exigió ninguna contraprestación adicional ni realizó manifestación o salvedad alguna en los comités de obra ni en los comunicados intercambiados entre las partes. El Consejo de Estado señaló que, dado que el contrato es ley para las partes, sólo el consentimiento mutuo de estas podrá modificar este acuerdo. En consecuencia, conforme a la teoría de los actos propios, las partes deben comportarse de forma coherente, así que no pueden contradecir injustificadamente sus conductas anteriores.

Por lo anterior, la Sala confirmó la sentencia de primera instancia y concluyó que la modificación del contrato en la eliminación de algunos tramos y disminución de la cantidad de obras se dio por mutuo consentimiento pues el Contratista ejecutó el contrato con las modificaciones indicadas por la ESP y no exigió contraprestación adicional alguna. Por el contrario, el Contratista tenía la expectativa de que podría compensar las supuestas pérdidas con obras adicionales que se dieran en el futuro, pero que en realidad nunca se dieron.

De esta decisión del Consejo de Estado puede concluirse que en este tipo de contratos celebrados con una entidad pública y que están sujetos al derecho privado, es necesario que las partes sean conscientes que la relación contractual puede modificarse tácitamente como resultado de sus acciones y omisiones.

En consecuencia, cualquier reclamación a futuro bien sea del Contratista o de la entidad pública no puede desconocer sus actos propios. Por lo tanto, ante cualquier inconformidad o desacuerdo durante la ejecución del contrato es necesario que esta se ponga de presente expresamente y que la conducta de las partes sea coherente con esta. So pena, que pueda entenderse que su conducta ha derogado, complementado o adicionado alguna prestación al acuerdo inicialmente pactado.

Este tipo de decisiones del Consejo de Estado son un ejemplo práctico de la existencia de claros elementos diferenciadores entre los contratos que se someten a la Ley 80 de 1993 en los que prevalece la formalidad y solemnidad, mientras que en los que se ajustan al derecho privado prima la consensualidad y autonomía privada.

Esto puede derivar en significativos impactos en la ejecución del contrato pues las acciones y omisiones de la entidad pública o contratista pueden derivar en un incumplimiento contractual en las relaciones que se regulan por la Ley 80 de 1993 o bien pueden modificar o crear nuevos acuerdos en los contratos se rigen por el derecho privado.

*Carolina Piratoba, Abogada Negociación, arbitraje y litigios en Dret Legal