Minoritarios: a proteger y ejercer sus derechos

A propósito de las asambleas ordinarias de las sociedades que han de llevarse a cabo hasta el 31 de marzo de cada año, a continuación se mencionan los mecanismos de protección que corresponden a los accionistas minoritarios frente a las eventuales decisiones que haya de adoptar la asamblea y los abusos del derecho en que pueda incurrir el accionista controlante.

Al respecto, lo primero que ha de precisarse es que se entiende por controlante aquella persona que tiene el poder decisión en la sociedad, ya sea porque ostenta una mayoría en las acciones, o porque cuenta con los votos suficientes para adoptar una decisión al interior del máximo órgano.

En consecuencia y bajo una definición residual, se tendrá por accionista minoritario aquel que, no tiene el poder decisorio en el máximo órgano.
Hecha la precisión anterior, los siguientes son los mecanismos legales que el accionista minoritario puede y debe considerar para protegerse:
En un primer nivel, se encuentran los instrumentos legales y estatutarios típicos como son el derecho de inspección, la exigencia de pluralidad para la toma de ciertas decisiones, el derecho de retiro que permite al accionista ausente o disidente retirarse de la sociedad cuando se adopten decisiones que impongan una mayor responsabilidad o una desmejora patrimonial y el acción social de responsabilidad en contra de los administradores (aun cuando sean accionistas) a ser ejercida por la sociedad previa decisión del máximo órgano.

En el segundo y último nivel se encuentran los mecanismos atípicos y que requieren del ejercicio de una acción por parte del accionista minoritario así:
Acción de impugnación de decisiones, que procede cuando el máximo órgano desborda las facultades legales y estatutarias y la cual deberá adelantarse ante el juez o árbitro, según el caso, dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la reunión, salvo cuando se hayan adoptado decisiones que deban ser inscritos en el registro mercantil, caso en el cual los dos meses se contarán a partir de la fecha de inscripción.

Acudir a la Superintendencia de Sociedades, para solicitar que se reformen las cláusulas o estipulaciones de los estatutos sociales que violen normas legales o, solicitar la práctica de investigaciones administrativas por la comisión de irregularidades o violaciones legales o estatutarias.

En este caso, es necesario que: (i) la solicitud sea elevada ante la autoridad por uno o más asociados que representen no menos de 10% del capital social; y (ii) que se trate de sociedades, que a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior registren activos iguales o superiores 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smmlv) o ingresos iguales o superiores a tres mil 3.000 smmlv.

Finalmente, podrá el accionista minoritario analizar el ejercicio de una acción por “abuso del derecho” el cual ha sido ampliamente desarrollado en la jurisprudencia y que puede ser presentada con ocasión de una actuación dolosa o culposa en el ejercicio de los derechos.

En el caso particular de la S.A.S., la Ley 1258 establece que el abuso del derecho puede darse frente a la sociedad y los demás accionistas cuando el voto se ejerce con intención de causar daños u obtener una ventaja injustificada. Se recomienda en todo caso que antes del ejercicio de esta acción se verifique quien es la persona legitimada para ejercerla (la sociedad o el accionista).