La viabilidad del contrato de franquicia sin la presencia de una marca

Al no estar regulado en la ley el contrato de franquicia ¿se podría considerar como un contrato atípico? Para responder a este interrogante se tendrá que comprender que la visión de tipicidad implica mucho más que analizar si el contrato está recogido o no en el ordenamiento jurídico (tipicidad legal), lo importante es lo que entiende y práctica la sociedad, las prácticas sociales que han sido reiteradas a lo largo del tiempo. En consecuencia, el contrato atípico no cuenta con tipicidad social, ya que no es conocido ni aplicado por la sociedad, llevando lo anterior a concluir que la franquicia como contrato goza de tipicidad social al ser utilizada de manera recurrente en el mundo mercantil.

En el caso de los contratos de franquicia estos tendrán en su contenido elementos que son de su esencia, de su naturaleza y accidentales según la disposición normativa dispuesta en el artículo 1501 del Código Civil, por ello son las partes las que pactan su relación jurídica y negocial la cual, se representa a través de los elementos esenciales, que son entendidos como “aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente”, siendo entonces de vital importancia para que el contrato logre los objetivos para los cuales las partes buscan regular su voluntad.

Así las cosas, este contrato tiene como objeto que el dueño de un saber hacer y de una marca denominado franquiciador, transmita al llamado franquiciado o franquiciatario, elementos entre otros, la clientela, saber hacer y un signo distintivo para que los explote en su propio nombre y por su propia cuenta, de acuerdo con los lineamientos establecidos por el franquiciador.

Ahora bien, de su definición se desprenden los siguientes interrogantes: ¿Todos los derechos de propiedad industrial pueden ser entendidos como elementos de la esencia de este tipo de contrato? ¿se puede fanquiciar el uso de una derecho de propiedad intelectual sin la presencia de una marca?

Sobre la base de lo que se entiende por franquicia mercantil por arreglo de lo que la costumbre ha determinado, se pueden destacar dos elementos esenciales definitorios de este tipo de contrato, en primer lugar, la transmisión de uso de un know how, saber hacer o secreto industrial y en segundo lugar, la transmisión de uso de un signo distintivo.

Atendiendo a estos dos elementos, en principio no se podría hablar de un contrato de franquicia sin la presencia de una marca, pues la ausencia de la misma llevaría a degenerar en otra relación contractual, que podría desvirtuar el objeto por medio del cual las partes se pretenden vincular, puesto que la necesidad del elemento ‘marca’ se relaciona con la definición del artículo 134 de la Decisión 486 del año 2000 de la Comunidad Andina de Naciones que dispone “constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado”.

Así las cosas, al ser la esencia de este contrato el replicar o repetir un modelo de negocio que es exitoso y que es representado por una marca lo que buscará el franquiciado es adoptar el éxito del mismo a través del uso de la marca, pues es a través de este signo distintivo que el consumidor identifica y reconoce los productos o servicios del negocio que se pretende replicar. Sin embargo, se podría pensar que la marca no sería necesaria cuando el consumidor logre identificar la réplica del negocio a través de un signo distintivo diferente a la marca, en todo caso este contrato siempre tendrá que contener dentro de sus elementos esenciales la presencia de un signo distintivo que logre identificar ante el consumidor el producto o servicio objeto del negocio.