Pago de incapacidades superiores a 540 días

En este caso, la AFP otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia. 

En relación con quién debe hacer el pago de la prestación, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia T-140 del 18 de marzo de 2016, con fundamento en el parágrafo 3 del artículo cinco de la Ley 1562 de 2012, señaló que la primera calificación del origen de la enfermedad será la que determinará quién es el responsable del pago de las incapacidades. En este sentido, le corresponderá a la EPS pagar en caso de que la calificación de origen en primera oportunidad sea común, o a la AFP cuando sea laboral; y, si existe controversia, continuarán reconociendo el pago de esta manera hasta que exista un dictamen en firme por la Junta de Calificación de Invalidez.

El problema para los empleadores surge cuando el trabajador supera el día 540 de incapacidad o ha sido calificado con una pérdida de capacidad laboral inferior a 50%, pero continúa inhabilitado para prestar sus servicios. En estos eventos, las entidades de seguridad social suelen relevarse del pago aduciendo que no existe ninguna norma que los obligue a hacerlo.

Mediante la sentencia de tutela referida, la Corte señaló que cuando el trabajador ha sido calificado pero continúa incapacitado, los pagos por incapacidades superiores a los 180 días deben ser asumidos por la AFP hasta por 360 días adicionales. En la sentencia, la Corte no dijo nada respecto del reconocimiento del subsidio por incapacidad después del día 540, por lo que el vacío a este respecto subsiste. 

Lo relevante del fallo es que, si bien es una sentencia de tutela que tiene efecto solo entre las partes del proceso, establece un criterio orientador sobre el pago de la incapacidad en dicho evento.

Sin embargo, no soluciona la cuestión cuando se trata de un trabajador que ha superado el periodo de incapacidad mencionado. Al respecto, de aplicar extensivamente el criterio orientador de esta sentencia podría pensarse que después de dicho periodo el pago de incapacidades debería asumirlo la AFP. 

No obstante, dado que ya existe una calificación de la pérdida de capacidad en virtud de la cual el trabajador no sería pensionado por invalidez, el pago de la incapacidad no debería ser por cuenta del seguro previsional de invalidez y sobrevivencia. 

Teniendo en cuenta que el empleador continuará pagando las cotizaciones a salud mientras el trabajador esté incapacitado, el subsidio debería ser pagado por la EPS, con cargo a la subcuenta de compensación del régimen contributivo del Fosyga.