La “tributarización” del derecho privado

Durante un tiempo era común escuchar sobre la constitucionalización del derecho privado. Hay textos importantes sobre el particular. Se hace una búsqueda simple en Google y hay 15.000 resultados. Mientras que se hace una búsqueda similar, pero con el derecho tributario, el resultado es mínimo.

Lo que sí es una realidad es que ha sido, es, y será el derecho tributario el que determine las formas, esquemas y estrategias del derecho privado (sociedades, contratos, reorganizaciones empresariales, etc.).

Unos pequeños ejemplos (simplificados):

En el Código de Comercio está contemplado el contrato de cuentas en participación sobre el cual, por el espacio para esta columna, no puedo entrar a detallar. Pues bien: desde hace un muy buen tiempo a este contrato se le ha venido “metiendo la mano” desde el punto de vista tributario - y con razón - porque se volvió el mecanismo para disfrazar prestaciones de servicios (como los arrendamientos, por ejemplo, que causan IVA a la tarifa general). Además la tarifa de retención en las utilidades era la general. Era muy cómodo.

Ahora, y esta es una opinión personal, un contrato de cuentas en participación debe revisar más las condiciones tributarias que las privadas. Hay que evaluar si es un negocio conjunto, si hay prestaciones periódicas, hay que ver cómo es el proceso de registro contable que tiene, por demás, efectos tributarios sobre los gastos, quién debe declarar los impuestos, y otros asuntos más. No es un esquema contractual - tributariamente hablando - muy amable.

Otro tema es lo relativo a las fusiones y escisiones, que en el Código de Comercio (y Ley 222 de 1995) es bastante sencillo, pero tributariamente los efectos pueden ser altamente relevantes. En resumen, si una fusión o escisión supone que se entiende como una “enajenación” (denominada en el Estatuto Tributario como “adquisitiva”), la operación puede resultar costosa. Las fusiones o escisiones “adquisitivas” o “reorganizativas” existen en el mundo tributario con importantes efectos, pero en el mundo comercial, normativamente, no están.

Habría esquemas en los que, inclusive, podría ser mucho más útil o funcional tributariamente hablando buscar una liquidación de una sociedad que hacer una fusión o una escisión.

Otro tema complejo son los préstamos entre sociedades vinculadas. Tributariamente los supuestos de vinculación pueden resultar mucho más “fuertes” que en el Código de Comercio y los efectos son relevantes.

Si hay sociedades vinculadas y existen créditos entre ellas, habría que pensar si existe subcapitalización (es decir, si la relación entre el patrimonio y los créditos son muy altos, lo que generaría el desconocimiento de la deducibilidad de los intereses), pero también existen los intereses presuntivos tributariamente, que son, como puede intuirse, aquellos que normativamente se asumen que existen por el hecho de estar vinculados, y hasta podría estarse bajo el supuesto de declarar precios de transferencia.

Quienes se dedican a temas tributarios seguramente encontrarán que aquí está todo altamente simplificado. El mensaje al final es uno: los temas tributarios terminaron siendo como los penales.

Que “para efectos tributarios” sea entendido algo de una forma, no quiere decir que se tenga que hacer así según el derecho privado. Ahora, si no se hace, se pierden todas las opciones tributarias (descuentos, costos, gastos) y, por ello, todo se hace más costoso. En penal, no está prohibido el hurto pero, si se hace, tendrá consecuencias.