Se endurecen sanciones de libre competencia, pero...

La Ley 2195 del 18 de enero de 2022, que adopta “medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción”, estableció dos importante cambios en el régimen de libre competencia relacionados con los beneficios por colaboración y el monto de las multas a imponer. A este último aspecto nos referiremos.

El legislador tomó el camino fácil de aumentar el techo de las multas a imponer a las personas que comenten actos anticompetitivos, como si eso fuera la solución a los problemas del mercado. El artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 establecía dos parámetros para la imposición de las multas: uno fijo, de hasta 100.000 salarios mínimos; y otro que podemos llamar variable, de hasta 150% de la utilidad percibida por el investigado, producto de la conducta restrictiva de la competencia.

Este último parámetro nunca fue utilizado por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), quien siempre echó mano del camino fácil de la primera opción, en un ejercicio del que nunca ha podido sustentar suficientemente la objetividad en el cálculo de su monto.

Con la modificación que entró a regir, se amplían los parámetros para la fijación de la multa, incrementándolas de hecho, pero no se soluciona una de las falencias más importantes del régimen de libre competencia en este punto, y es la certeza en el momento de la fijación de la sanción.

Además de mantener la posibilidad de imponer multas de hasta por 100.000 salarios mínimos, la norma incluye cuatro nuevos criterios para la imposición de la sanción: hasta 20% de los ingresos operacionales percibidos por el investigado en la vigencia anterior a la imposición de la sanción; hasta 20% del patrimonio del infractor y hasta 30% del valor del contrato estatal, para aquellos casos donde la infracción suceda en medio de procesos de contratación pública.

Como si fuera poco, de forma antitécnica, en el parágrafo 1 de la norma y solo “cuando fuere posible cuantificar las utilidades percibidas por el infractor derivadas de la conducta”, las sanción podrá ser hasta de 300% de las utilidades. Entre estas, ordena la ley que se debe aplicar la que fuere mayor.

Contrario a lo que se esperaría, la norma no estableció metodologías objetivas para el cálculo de la sanción, sino solo criterios para cuantificar el monto de la sanción y eso sí, para el caso de los agravantes, se consagró que por cada uno se podría aumentar la sanción hasta en un 10%, sin sobrepasar los límites descritos anteriormente.

En lo absoluto estamos en desacuerdo con el castigo ejemplar a las conductas restrictivas de la competencia, pero los principios del debido proceso y el derecho a la defensa también deben ser considerados en un estado de derecho, y nunca ha sido un buen ejercicio que las autoridades tengan una discrecionalidad ilimitada, sobre todo cuando de imponer sanciones se trata.

La norma de libre competencia debe ser revisada en su integridad, pero en lo que al régimen sancionatorio se refiere, no se reduce al monto de las sanciones; la política pública debe apuntar al fortalecimiento de medidas tendientes a medir los efectos de la sanción, a evitar la futura comisión de las conductas y a fortalecer las políticas de cumplimiento al interior de las empresas.