El patrimonio inembargable de familia

El decreto 019 de 2012, de reducción de trámites no fue ajeno y estableció entre otros la posibilidad del levantamiento del patrimonio inembargable de familia, (artículos 84 y ss) ya sea para cancelar o para sustituirlo, estableciendo un trámite diferente al que existía, en el cual solo se requiere un traslado al defensor de familia quien tiene la obligación de conceptuar sobre la viabilidad del mismo, y en caso de ser afirmativo se suscribe la escritura o escrituras correspondientes.  

Realmente el trámite en los despachos judiciales no sólo han sido rutinarios, sin implicaciones jurídicas de fondo y adicionalmente ineficiente,  en términos de poner el andamiaje judicial, para, notificar al ministerio público  y  al  defensor de familia, y hacer el nombramiento de un curador para representar a los menores, y su gestión se ha reducido a cobrar unos honorarios por ir a firmar una escritura, sin enterarse en la mayoría de los casos, qué se pretende hacer al levantar este patrimonio de familia (figura similar a la que hoy se tienen con los inventarios solemnes de bienes de menores cuando no existen bienes, como requisito previo para contraer nuevas nupcias, que dura normalmente dos o tres meses; el juez designa un curador y simplemente va a la notaria a firmar una escritura a favor de un menor que no conoce y que amerita una pronta revisión).

El Departamento Administrativo de la Función Pública elevó a finales del año pasado una consulta, al Consejo de Estado, sobre el alcance de esa norma en la función notarial  en este tema y una parte de la respuesta fue:

“No obstante, respecto de la cancelación voluntaria del patrimonio de familia inembargable, cuando existen menores de edad en calidad de beneficiarios del patrimonio, en este caso específico, de ninguna manera se desjudicializa el trámite en cuestión, pues, como se anotó, la designación de un curador ad hoc es indispensable para evitar el conflicto de intereses que puede surgir entre los constituyentes y los menores beneficiarios. Además, no es dable a los notarios la posibilidad de designar curadores de este tipo por no estar investidos de función judicial. Es decir, cuando se quiere únicamente cancelar o levantar el patrimonio de familia y aún hay hijos menores de edad este procedimiento se hace ante juez, dado que es este quien debe designar curador ad hoc y, en últimas, autorizar dicho acto, en protección de los derechos de aquellos. En consecuencia, es pertinente concluir que fue intención manifiesta e inequívoca del legislador extraordinario la de autorizar el trámite de la cancelación y sustitución voluntarias del patrimonio de familia inembargable ante los notarios, excepto cuando en la cancelación intervienen menores de edad,  caso en el cual está excluido el trámite notarial. Finalmente, reitera la Sala que el presente concepto solo cobija lo relativo a la cancelación o sustitución voluntarios del patrimonio de familia inembargable y no los patrimonios de familia facultativos u obligatorios”. Concepto  2151 del 3 de diciembre de 2013. EXP. 11001-03-06-000-2013-00252 -00 (2151). 

Este concepto se diría en primera instancia que no fue acogido por el gobierno. Pero igualmente ya se levantó la reserva y es público, lo cual hace que o el Ministerio de justicia o la propia Superintendencia de notariado y registro, se pronuncien  por cuanto no puede quedar al arbitrio de cada notario el alcance de este concepto, por cuanto,  en el mismo se concluye que si es sustitución del bien, el notario sí puede pero si es cancelación no le es permitido.

Pero el panorama es un poco más complejo, esta norma se repite en el capítulo de funciones notariales en el código general del proceso, con más contundencia cuando señala:” de la cancelación y sustitución voluntaria del patrimonio de familia inembargable”.

Del concepto del concejo de estado podemos deducir que la observación central es la imposibilidad de nombrar curador por parte de los notarios, ya que según la ponencia,  dados los intereses existentes entre los padres y los menores es necesaria la presencia del curador para representar al menor. Y esa designación es según la sala de consulta, una función judicial que no puede realizar un notario. 

El decreto 019 de 2012 pretendía establecer que el defensor de familia fuera la autoridad indicada para autorizar el trámite de cancelación o sustitución del patrimonio de familia, y la tarea administrativa queda en manos de los notarios para realizar de manera más expedita la actuación. Es decir se suprimía la presencia del curador para ser sustituido por el concepto de los defensores de familia, en otra forma no tendría sentido la reforma

Pero adicional a ello cabe una pregunta, en el evento de tener una lectura diferente y ser necesario para el caso de cancelación del patrimonio designar el curador, es esta  una actuación judicial? O es un simple trámite administrativo que como lo vemos en la práctica, lo realizan los secretarios de los juzgados de una lista previamente existente, actuación que, si fuere el caso,  nada impide ser realizada por el notario, pero que en nuestro sentir fue lo que se quiso suprimir como trámite inútil.