La asignación de riesgos es, por naturaleza, una de las principales preocupaciones de las partes que negocian un acuerdo de adquisición. Independientemente de la estructura de la transacción, ya sea que ésta se lleve a cabo a través de una compraventa de activos o una adquisición de acciones, el vendedor y el comprador intentarán limitar su exposición al riesgo, buscando al mismo tiempo maximizar su beneficio.
En el marco de una adquisición, la asignación de los riesgos se realiza principalmente a través de la regulación contractual. El comprador estará interesado en garantizar que el precio de adquisición refleje con precisión el valor del activo o de las acciones adquiridas buscando obtener una protección frente cualquier pérdida resultante de un incumplimiento contractual, la existencia de pasivos ocultos o defectos que afecten los activos o acciones objeto de adquisición, y los riesgos de valoración de la transacción. El vendedor, por su parte, buscará reducir el riesgo de reclamaciones futuras.
Contractualmente, las declaraciones y garantías juegan un papel determinante en la asignación de riesgos. La falta de veracidad o inexactitud de la información suministrada por el vendedor a través de dichas aseveraciones constituyen la base para una futura indemnización a favor del comprador. En consecuencia, el vendedor intentará limitar el alcance de sus declaraciones y garantías, mientras que el comprador buscará obtener declaraciones y garantías por parte del vendedor lo más amplias posibles.
Una herramienta utilizada por el vendedor para limitar el alcance de sus declaraciones y garantías consiste en incorporar ciertos calificativos (qualifiers). El “conocimiento” como condicionante de las declaraciones y garantías del vendedor ofrece una protección adicional frente a las potenciales reclamaciones en su contra. Lo anterior, ya que el comprador además de demostrar la falta de veracidad o inexactitud en las declaraciones de su contraparte tendrá que probar también el conocimiento del vendedor al respecto.
Además de la determinación de las declaraciones y garantías que estarán condicionadas, un aspecto esencial se refiere al estándar de conocimiento y, en consecuencia, al tipo de conocimiento que será utilizado. Es decir, si el conocimiento del vendedor deberá interpretarse como un conocimiento “real” o un conocimiento “presunto”.
Mientras que el conocimiento real requiere que el vendedor conozca un elemento o evento en particular que cause una transgresión a sus manifestaciones y garantías, el conocimiento presunto, se predica de aquel que se espera posea el vendedor después de una investigación razonable o en atención al rol que desempeñan sus administradores, directores, empleados o aquellos de la compañía target.
No menos importante es la determinación de las personas naturales cuyo conocimiento se atribuirá al conocimiento del vendedor. Usualmente quienes actúan como vendedores no son individuos, sino por el contrario, personas jurídicas y, por lo tanto, el conocimiento del vendedor habrá de equiparse con el conocimiento de grupo determinado de personas.
El uso del conocimiento como un condicionante de las manifestaciones y garantías del vendedor puede alterar la asignación de los riesgos transaccionales y, por lo tanto, las partes y sus asesores legales, deberán considerar cuidadosamente su uso atendiendo las particularidades de cada transacción.
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