Tercerización laboral

En Colombia la tercerización laboral está vigente y es válida siempre que en realidad se contrate un servicio autónomo e independiente.

Lo que está prohibido en Colombia es la intermediación laboral por parte de empresas o entidades que no tienen autorización para ello. El Ministerio de Trabajo autoriza las entidades que pueden dedicarse a la intermediación laboral y es una actividad de dedicación exclusiva. Las empresas de servicios temporales son las únicas que tienen la facultad de suministrar personal a terceros contratantes, por el término máximo de un año y pueden delegar la subordinación. Las agencias o bolsas de empleo pueden ser intermediarias en la oferta y la demanda de empleo.

Para regular esta situación, el Ministerio del Trabajo expidió inicialmente el Decreto 583 de 2016 mediante el cual intentó regular la materia, estableciendo que aquello que está prohibido en Colombia no es la contratación de terceros para realizar actividades misiones permanente, sino la contratación en condiciones que vulneren los derechos constitucionales y legales de los trabajadores.

Sin embargo, con posterioridad y derivado de la declaración de nulidad por extralimitación en la potestad reglamentaria de los artículos 2,4, 5, 9 y 10 del Decreto 2025 de 2011, el Ministerio del Trabajo derogó el Decreto 583 de 2016 y expidió la Resolución 2021 de 2018 con la cual mantuvo algunos de los lineamientos iniciales, pero modificó otros.

Lo más destacable de la Resolución 2021 de 2018, es que nuevamente deja ver que la contratación de terceros para la realización de tareas misionales en Colombia es legal y puede acudirse a ella siempre que se contrate con las personas legalmente habilitadas para ello, esto es, con las empresas de servicios temporales, dejando claro que en relación con las cooperativas de trabajo asociado no son una opción para contratar esta clase de servicios. Para ello expidió una serie de lineamientos para evaluar cuándo puede estarse ante una situación de tercerización ilegal con estas entidades.

Adicionalmente a ello, también previó el caso en que pueda haber lugar a tercerización ilegal cuando las personas que desarrollan labores misionales no se encuentren vinculadas con una cooperativa de trabajo asociado, sino con otra clase de entidad.

En estos casos, el Ministerio de Trabajo, entre otros criterios para determinar si existen personas que no están contratadas de forma directa por la Compañía mediante contrato de trabajo pero no estén siendo contratadas tampoco mediante una empresa de servicios temporales, menciona que deberá verificarse:

• Si la persona contratada por el tercero desarrolla las mismas o similares labores que realizan los trabajadores directos del contratante.
• Si las personas contratadas por el tercero han sido previamente trabajadores del contratante o de algún contratista de éste (pasar de ser trabajadores directos a serlo de un tercero).
• Si existen vínculos societarios entre el tercero y la empresa contratante.
• Si existe real independencia financiera, administrativa y sobre los medios de producción y ejecución de proceso y subprocesos.
• Quién imparte las instrucciones, quién ejerce la potestad disciplinaria y reglamentaria y quién asume los pagos de las obligaciones laborales y de seguridad social.
Una vez evaluados estos elementos, el Ministerio enlista una serie de eventos en los que considera que existe intermediación laboral ilegal, así:
• Si se evidencia que se están contratando actividades misionales con una empresa que no está autorizada para proveer este servicio;
• Si se evidencia que el contratista es un tercero aparente pues no presta sus servicios de forma autónoma y con libertad de ejecución, sino que se encuentra el personal bajo la subordinación del contratante;
• Si aun cuando se contrata mediante empresas de servicios temporales, se hacen actividades misionales por fuera de las establecidas en la ley (labores ocasionales, cubrir licencias, vacaciones, entre otros, subida en los picos de producción).
• Las relacionadas con el fraccionamiento de contratos sindicales y la mala utilización de los servicios de colocación de empleo.
• En cuestiones de acuerdos de formalización, desde el año 2012 hasta el momento, se han suscrito 314 acuerdos de formalización entre las entidades investigadas y el Ministerio de Trabajo, que han cobijado a cerca de 39.600 trabajadores .
• Respecto del sector de comercio al por mayor y por menor, las cifras de multas por incumplimiento de la normatividad laboral vigente (total de obligaciones laborales)