En varias ocasiones, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (Ocde) ha recomendado a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) modificar el trámite de notificación de las concentraciones empresariales, para eliminar la posibilidad de que las empresas con participaciones inferiores a 20% en todos los mercados relevantes afectados puedan informar la concentración mediante un trámite abreviado (notificación).
En Colombia, el procedimiento de control previo de concentraciones empresariales depende de la participación conjunta de las empresas intervinientes. Cuando la participación es igual o superior a 20% en al menos uno de los mercados relevantes afectados, la operación está sujeta al trámite de solicitud de autorización (pre-evaluación); mientras que, si es inferior a 20% en todos los mercados relevantes afectados, la concentración se entiende autorizada y las empresas solo están obligadas a notificar a la SIC.
El trámite de pre-evaluación tiene dos fases, puede durar entre dos y ocho meses, y culmina con la autorización formal, condicionamiento u objeción de la concentración. En el trámite de notificación, por el contrario, la SIC no expide una autorización formal; se limita a “acusar recibo” de la notificación dentro de los 10 días hábiles siguientes a su presentación.
No obstante lo anterior, la SIC se reserva la facultad de verificar los supuestos en los que se fundamenta la notificación dentro del término de caducidad establecido en la ley: cinco años. Durante este tiempo, la SIC puede determinar si hubo un incumplimiento al deber de informar las concentraciones. Este deber se entiende incumplido cuando la SIC considere que la notificación no era el trámite adecuado, y la transacción se haya cerrado sin haber sido autorizada formalmente mediante el trámite de pre-evaluación; o bien cuando las empresas intervinientes no notifiquen o no obtengan autorización de la SIC de manera previa al cierre de la transacción.
En este escenario, uno de los problemas que enfrentan las empresas es la inseguridad jurídica, pues un error en las participaciones como consecuencia de una inadecuada definición y estimación del tamaño de los mercados puede acarrear multas a las empresas de hasta 100.000 salarios mínimos (aproximadamente US$25.000), por no haber sometido la concentración al trámite adecuado (por ejemplo, pre-evaluación en vez de notificación).
Para determinar si el trámite aplicable es la notificación, las empresas tienen la carga, primero, de definir y estimar el tamaño de los mercados relevantes afectados; y, segundo, de calcular sus participaciones en dichos mercados. Así, por tratarse la participación de mercado de un cálculo subjetivo que no está exento de márgenes de error, y que además queda a discreción de las empresas y de sus asesores, este no debería ser un criterio para determinar el trámite aplicable en materia de concentraciones.
La tendencia mundial ha sido aplicar criterios objetivamente cuantificables para determinar el trámite de control previo de concentraciones y así evitar riesgos. Incluso, en agosto de 2015 se radicó en el Congreso colombiano un proyecto de ley que eliminaba el trámite de notificación, y con ello el criterio de la participación de mercado para determinar el trámite aplicable, pero el proyecto fue retirado en 2016. Sin embargo, sería interesante retomar esta reforma que, aunque sacrificaría la agilidad en el trámite de concentraciones, daría seguridad jurídica a las empresas evitando el riesgo de ser investigadas por no haber sometido la concentración al trámite aplicable.
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