Cuando son reprochables los pactos de exclusividad: el caso sudafricano

Las cláusulas de exclusividad a largo plazo que han venido firmando las grandes cadenas de supermercados, en Sudáfrica, y en concreto, Pick n Pay Stores, Spar Group, Checkers y Woolworths Holdings, todas ellas controladas por Shoprite Holdings, en los contratos de arrendamiento con los centros comerciales donde realizan sus operaciones, se han convertido en el centro de atención de la autoridad de competencia en ese país.

El 30 de octubre de 2015, esa autoridad decidió abrir una investigación contra los supermercados porque tenía indicios que las cláusulas referidas estaban siendo utilizadas con propósitos claramente anticompetitivos.

Un reporte publicado en el 2019 por la autoridad de competencia determinó que más de 70% de los centros comerciales en Sudáfrica imponían cláusulas de exclusividad en los contratos de arrendamiento con una duración de entre 20 y 40 años.

En virtud de esas estipulaciones, los supermercados exigían a los centros comerciales el compromiso de no celebrar contratos de arrendamiento con los emprendedores independientes y las empresas pequeñas, cuando ellas compitieran con cualquiera de las líneas de los productos de estos supermercados.

De tal manera, que en razón de su poder de mercado, esas cadenas obtuvieron, de los centros comerciales, un trato privilegiado, en lo que concierne a la duración del contrato y al canon de arrendamiento, todo ello, motivado por la capacidad económica de estos auto-servicios que les permitía garantizar el pago seguro del canon.

Además, ese trato de preferencial se estaba obteniendo a expensas del incremento sustancial del canon de arrendamiento que se efectúa cada año a los pequeños empresarios, lo que compromete su permanencia en el mercado.

Halton Cheadle, quien estuvo a cargo de la investigación, manifestó que las cláusulas cuestionadas tenían como propósito evitar que las pequeñas y medianas empresas o emprendedores independientes, pudieran competir en el mismo mercado con las grandes cadenas.

Por consiguiente, la autoridad de competencia ordenó la eliminación de las cláusulas de exclusividad a largo plazo y dispuso que esa orden debería cumplirse, por parte de los supermercados y de los centros comerciales, dentro de los seis meses siguientes al 25 de noviembre de 2019. En caso contrario, el regulador expediría un nuevo reglamento o código de buenas prácticas.

Finalmente, la autoridad de competencia en su reporte manifestó que para prevenir este tipo de restricciones a la economía a futuro se implementarían tres medidas: a) la eliminación de las cláusulas de exclusividad a largo plazo de los contratos de arrendamiento, b) la creación de mecanismos para impulsar la participación de pequeñas empresas, y c) la modernización der la regulación de la competencia para crear un ambiente más favorable para la pequeña y mediana empresa.

En Colombia, por regla general, las cláusulas de exclusividad se consideran legítimas por cuanto generan eficiencias económicas y son pro- competitivas, no obstante, pueden devenir en restrictivas y por consiguiente, en contrarias a la ley, cuando su finalidad no es otra que restringir la competencia, impedir las entrada o acceso de nuevos competidores al mercado o excluirlos del escenario concurrencial. Pueden ser también desleales cuando tienen como propósito monopolizar los canales de distribución. Las cláusulas investigadas por la Autoridad Australiana constituyen un claro ejemplo de abuso de los pactos de exclusividad en los que deben evitar incurrir, a toda costa, los empresarios.