La doble moral de la política “Antitrust” en las relaciones internacionales

La reciente expedición de la Antitrust Guidelines for International Enforcement and Cooperation el 13 de enero de 2017, por parte del Departamento de Justicia de los EE.UU. y la Federal Trade Commission (FTA), consigna las pautas que se han de seguir en la cooperación que se lleve a cabo entre las Agencias Extranjeras de competencia y las autoridades norteamericanas, para efectos de aplicar la ley de ese país a las conductas restrictivas que se originen por fuera de su territorio pero que, en los términos de la Sherman Act, puedan tener un efecto directo, sustancial y razonablemente predecible en el comercio de los Estados Unidos.

De ahí que todas las empresas colombianas, no solo las que exporten a ese mercado, sino además aquellas que vendan a terceros países materiales, componentes o materias primas que se incorporen a bienes finales que puedan terminar ingresando a ese territorio o afectar a sus consumidores, deben revisar con especial cuidado las pautas consignadas en estas guías, toda vez que de manera inadvertida pueden estar quebrantando la ley de competencia de ese país, lo que puede acarrear graves y costosas consecuencias.

Entre otros temas, la guía contempla las pautas que deben evaluar las autoridades norteamericanas para determinar si la ley de ese país se aplica a una conducta que se ha originado en el exterior y por consiguiente si ellas tienen la competencia para reprimirla y proceder en consecuencia. Para tales efectos contempla a título de ilustración diversos ejemplos.

Así, se señala verbigracia que la ley de ese país se quebranta cuando dos compañías en el extranjero estipulan reducir el volumen de ventas de un producto a los Estados Unidos o incrementar los precios de una materia prima, que aunque no se venda en ese mercado se incorpore en un tercer país a un bien que se exporte a los Estados Unidos. En este caso los infractores pueden ser procesados de conformidad con la ley referida, y ello independientemente de que la materia prima represente o no un porcentaje importante del costo final del producto.

Sin embargo, por otro lado, la Foreign Trade Antitrust Improvements Act (Ftaia) y la Export Trade Companuy Act of 1982 excepcionan la actividad exportadora de la aplicación de la ley “Antitrust” , siempre que la conducta restrictiva no tenga ningún efecto en el mercado de los Estados Unidos, ni afecte a otros exportadores norteamericanos. Para tales efectos se contempla que la Secretaria de Comercio expida los denominados “Export trade certificates of review” que confieren inmunidad a las conductas amparadas por esos certificados, ante cualquier demanda que se interponga bajo la ley federal o nacional.

Lo anterior es un claro reflejo de la doble moral y del caos que rige la aplicación de las normas de la competencia en las relaciones económicas internacionales. Japón, la Unión Europea y Canadá contemplan idénticas excepciones .

No se entiende cómo los países pueden exigir cooperación de otras agencias de competencia, para combatir infracciones de sus leyes cuando al mismo tiempo están promoviendo este tipo de conductas en el mercado de sus socios comerciales.

La cooperación internacional debiera comenzar por guardar un mínimo de coherencia en las políticas y en los principios que deben regir las relaciones en esta materia entre los países.

De lo contrario cualquier iniciativa de cooperación carecerá de credibilidad y ningún país que fomente y tolere este tipo de conductas tiene legitimidad para solicitarla.