La innovación depredadora: un concepto que hay que tomar con cautela

Definida como la alteración de uno o varios de los elementos técnicos de un producto con el objetivo de limitar o eliminar la competencia (Thibault Schrepel, 2017), la innovación depredadora es una de esas situaciones que, aunque difícil de detectar, afecta cada vez más las dinámicas de la libre competencia.

Son varias las razones por las cuales este concepto es poco conocido en el mundo y mucho menos en Colombia. Para empezar, la innovación suele estar ligada a las nociones de progreso, novedad y mejora, y no a conductas anticompetitivas. Esto, y el hecho de que los sistemas jurídicos oponen cierta resistencia a acoger con la agilidad requerida las nuevas realidades derivadas de los avances tecnológicos, dificultan la asimilación del término.
Además, no existen a nivel internacional decisiones judiciales o aportes doctrinarios que ilustren el tema con suficiencia. De hecho, la atención en torno de este asunto se sigue centrando en los debates relacionados con la transparencia de los algoritmos y el big data.

Así, los jueces en Estados Unidos han desarrollado distintas tesis en torno de si una innovación es depredadora o restrictiva de la competencia. Por ejemplo, bajo una primera aproximación, una empresa que goce de posición dominante puede introducir al mercado cualquier modificación de su producto sin que implique una innovación depredadora, siempre y cuando constituya una mejora de su versión anterior (Allied Orthopedic Appliances, Inc. v. Tyco Health Care Grp).

Existe un segundo planteamiento que propone un test de tres pasos en el que se ponderan los efectos anticompetitivos de un nuevo producto frente a sus beneficios para determinar si se trata de una innovación depredadora o no (Caso United States v. Microsoft Corp). Finalmente, una tercera posición sostiene que para que se considere que una innovación es restrictiva es menester demostrar que su titular actuó con fines depredadores, es decir, con el propósito de lesionar a los competidores, en lugar de mejorar el funcionamiento del mercado (Caso Federal Circuit en el caso C.R. Bard, Inc. v. M3 Systems, Inc.).

Sin embargo, estas tesis adolecen de múltiples imperfecciones y generan muchas áreas grises. Así, los jueces han reconocido que no existe un criterio claro para determinar el grado de innovación necesaria para maximizar los beneficios y minimizar el perjuicio a la competencia (Allied Orthopedic Appliances, Inc. v. Tyco Health Care Grp). En lo que sí hay consenso es que la verdadera innovación promueve la competencia porque requiere que los concurrentes al mercado se esfuercen por mantenerse inmersos en un proceso de invención constante, que claramente redunda en beneficio de los consumidores. El problema sigue girando en torno de identificar la autenticidad de una mejora o avance.

Lo que no ha de olvidarse es que el derecho de la competencia no fue concebido para impedir u obstaculizar la innovación y la introducción al mercado de productos novedosos, con independencia de que quienes lo hagan gocen de posición dominante.

El meollo del asunto radica, sin embargo, en que las autoridades estén vigilantes para evitar que se utilice la innovación como un disfraz o como una herramienta para excluir y perjudicar a los competidores.