Las cautelas en las investigaciones por prácticas restrictivas

A diferencia de las medidas cautelares que se han contemplado en el marco de procesos jurisdiccionales, en donde se ventilan intereses particulares, las que se aplican en el ámbito de procedimientos de carácter administrativo tienen como propósito preservar el interés público o general. En procedimientos de esta índole, dentro de las que se encuentran las investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia, esas medidas encuentran su sustento en el principio de eficacia, en virtud del cual las autoridades deben buscar que las actuaciones que adelanten logren su finalidad.

El actual régimen de competencia no fija los parámetros ni pautas específicas que deben regir la aplicación de esas cautelas. Los Artículos 18 de la Ley 1340 de 2009 y 1° del Decreto 4886 de 2011 se limitan a señalar que esas medidas pueden consistir en la suspensión de las conductas presuntamente contrarias a la libre competencia, pero no se especifican las condiciones que debieran exigirse para ordenar su adopción. Ello significa que no hay límites definidos lo que se traduce en una gran inseguridad jurídica tanto para la autoridad que las decreta como para los administrados.
Es probable que esa falta de claridad sea la razón por la cual son muy pocas las medidas que se han decretado en el ámbito de estas actuaciones administrativas.

De otra parte, la cautela, tal como está hoy en día concebida, gira en torno de garantizar la efectividad de una decisión sancionatoria y no de prevenir la ocurrencia o continuidad de una conducta restrictiva, que pudiera implicar una lesión grave e inminente al interés general o afectar la estructura concurrencial del mercado, mientras culmina la actuación administrativa.
De ahí que no sea un asunto menor la necesidad de consagrar en la normativa colombiana los requisitos y propósitos que debiera observar la SIC para decretar este tipo de medidas.

Estos criterios, debieran ser, como mínimo, la apariencia de una infracción, el riesgo de ineficacia de la eventual decisión o peligro en la mora y la proporcionalidad de la medida.
El primero de estos requisitos se refiere a la necesidad de acreditar, al menos en forma sumaria, la ilicitud de la conducta. El segundo al riesgo de que, de no aplicarse la cautela, se cause un daño al mercado o a cualquiera de los bienes jurídicos tutelados por el régimen de competencia. Por último, el tercero implica la ponderación entre el daño que se puede infligir, con la cautela, a los particulares y la necesidad de proteger el bien jurídico que puede resultar lesionado con la conducta restrictiva, en aras de establecer si el perjuicio ocasionado por la medida a los particulares está o no justificado.

Además, debe exigirse que la medida sea idónea para prevenir la lesión al bien jurídico tutelado que pudiera derivarse de la práctica restrictiva, requisito que por supuesto no se cumpliría, cuando el daño se hubiera consumado antes de expedirse la cautela. Finalmente, en atención a su carácter preventivo y transitorio, la medida jamás podrá ser irreversible, por cuanto ello sería ajeno a su naturaleza y la convertiría en un fallo anticipado, en una decisión sin fórmula de juicio.
De tal manera que urge introducir esta reforma al régimen de competencia. Entre menos áreas grises existan en la ley y se defina con mayor claridad los limites al ámbito de las funciones de la autoridad, más sólidas serán sus decisiones y será mayor también la seguridad jurídica de la que podrán gozar los funcionarios que las adopten.