La reconvención en el caso Electricaribe

El pasado 12 de marzo se conoció el laudo que puso fin a la controversia de inversión surgida entre Naturgy Energy Group y Naturgy Electricidad Colombia (antes Gas Natural) contra el Estado colombiano, con ocasión de la toma de posesión y posterior decisión de liquidación de Electricaribe ordenadas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Caso CIADI No. UNCT/18/01).

El laudo fue favorable al Estado colombiano por cuanto las pretensiones de los inversionistas fueron negadas por el tribunal arbitral. No obstante, la demanda de reconvención presentada por Colombia, y en la cual se perseguía la indemnización de los perjuicios sufridos con ocasión del ineficiente servicio de electricidad prestado en la costa caribe, fue desestimada por razones de jurisdicción. Veamos en estas líneas las principales razones por las cuales el tribunal arbitral consideró que carecía de competencia para conocer la demanda de reconvención.

Para afirmar la ausencia de jurisdicción para conocer la reconvención, el tribunal realizó un análisis que comprende tres aspectos. De un lado, una interpretación exegética del Tratado para la protección y promoción de las inversiones celebrado entre España y Colombia, de otro lado, una interpretación sistemática de dicho texto y, por último, una revisión de la conexión existente entre la demanda principal y la demanda de reconvención.

En cuanto a lo primero, el Tribunal indicó que en ninguna parte del Tratado se encontraba establecido que los Estados pudieran demandar en reconvención a los inversionistas reclamantes. Indicó que, si bien de forma general el artículo que regula la solución de controversias entre Estado e inversionistas es amplio al indicar que a través de arbitraje se resolverá toda controversia que surja entre ellos, de ninguna manera se refiere a las reconvenciones del Estado, lo que impide conocer ese tipo de reclamaciones.

Frente a lo segundo, haciendo una lectura completa y contextualizada del artículo que regula la solución de controversias en el Tratado, el tribunal manifestó que la redacción completa de la norma muestra que el pacto está diseñado para que sea el inversionista el que demande, y no al contrario; en efecto, el Tratado se refiere específicamente a las reclamaciones de los inversionistas, a la notificación que éstos deben hacer de forma previa a la presentación de la demanda, a la prescripción que corre en su contra, y a la necesidad de fundar su reclamo en la violación del tratado por el Estado contratante. En este sentido, consideró el tribunal que el artículo es claro en establecer un sistema de solución de controversias en favor del inversionista, y no en favor del Estado y que, ante el detallado procedimiento establecido en la norma sin manifestación sobre el punto, era dudoso considerar que se quisiera regular la reconvención del Estado.

Por último, se afirmó que no existía conexión entre la demanda principal y la reconvención, en la medida en que la segunda no estaba fundada en la violación de obligaciones del tratado, como si lo estaba a primera. Por consiguiente, no podía el tribunal de manera excepcional asumir competencia para estudiar las reclamaciones del Estado.

Las enseñanzas de este proceso son valiosas para futuras controversias de inversión en las que participe el Estado y se deba analizar la procedencia y conveniencia de presentar una reconvención. Si bien la decisión es discutible, contiene una argumentación razonable que vale la pena tener presente para futuros litigios.