Ley aplicable a la agencia internacional

De conformidad con el artículo 1328 del código de comercio todo contrato de agencia mercantil que se ejecute en el país está sometido a la ley Colombiana, teniéndose por no escrito cualquier pacto en contrario. A pesar de la claridad de la disposición, e independientemente de su conveniencia o inconveniencia, es común encontrar posiciones según las cuales es posible pactar en contra de esta norma.

Se ha planteado, por ejemplo, que el artículo 1328 C.Co. fue tácitamente derogado por las normas de arbitraje internacional, en la medida en que en estas disposiciones se permite el pacto de ley extranjera, lo que permitiría escoger las reglas aplicables al contrato de agencia internacional independientemente de su lugar de ejecución; así lo sostuvo tiempo atrás la sala civil del Tribunal de Bogotá (Exp: 2007-75201. Auto de marzo 10 de 2010). Siguiendo este planteamiento, si se pacta arbitraje internacional en el contrato de agencia las partes podrían definir la ley aplicable a su contrato de agencia, pero si no hay pacto de arbitraje internacional no.

Si bien interesante, no compartimos esta posición, pues en nuestro concepto la disposición especial que prohíbe el pacto de ley no puede ser derogada de forma tácita por una norma general que regula aspectos diferentes a los específicos del contrato de agencia. La derogatoria tácita exige unidad de materia entre las dos disposiciones que se analizan, lo cual no ocurre en este asunto.

De otro lado, se ha dicho que el artículo 1328 C.Co. no hace parte del orden publico internacional colombiano y, en ese sentido, así se trate de una norma imperativa puede ser desconocida en el ámbito de un contrato internacional.

Esta posición tiene sustento principalmente a partir de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia No. 8453 de junio 24 de 2016, en la cual se abordó esta problemática (Exp: 11001020300020140224300, M.P. Dr. Ariel Salazar Ramírez), sin embargo, como lo hemos expuesto en otras oportunidades, el análisis de esta disposición estuvo centrado en si la norma mencionada tiene efectos jurisdiccionales o no, es decir, si los conflictos derivados de los contratos de agencia que se ejecutan en el país deben resolverse obligatoriamente en Colombia, a lo cual la Corte respondió que no, por no existir exclusividad de los jueces colombianos para estas controversias.

En la medida en que la sentencia no abarcó el estudio de la norma en cuanto a su prohibición natural que es la relativa a la ley extranjera, no puede afirmarse que la prohibición no tenga aplicación en contratos internacionales de agencia. En nuestro concepto, el análisis de fondo relativo a la posibilidad de escoger la ley en estos contratos no se ha dado aún en la Corte, por lo que constituye un error hacer extensivas a este asunto las conclusiones de la Corte.

También se ha afirmado que como Colombia se comprometió dentro del marco del TLC con Estados Unidos a modificar la legislación sobre agencia esta norma carece de utilidad, sin embargo, el punto de la ley aplicable no se abordó en el tratado ni tampoco se ha modificado la ley para cumplir dicho acuerdo.

Así las cosas, mientras no exista un cambio legislativo expreso, o una decisión clara de la Corte en la que se afirme que aplicar la ley colombiana al contrato de agencia que se ejecuta en Colombia no hace parte del orden público internacional, será menester cumplir lo dispuesto en la norma.