Trato justo y equitativo en Santurbán

En la columna pasada mencioné cómo en los procesos promovidos por Eco Oro y Red Eagle en contra de Colombia, los Tribunales Ciadi constituidos para dirimir esas controversias consideraron que no hubo expropiación indirecta de los inversionistas.

En el primero de los casos, porque el Tribunal entendió que las medidas adoptadas por Colombia para proteger el Páramo de Santurbán eran legítimas, preservaban el bienestar público y no eran discriminatorias. Por su parte, en el asunto de Red Eagle el Tribunal indicó que el inversionista carecía de derechos adquiridos que le abrieran la vía a una eventual protección por expropiación.

Otro de los puntos analizados en esas controversias es el relativo a si Colombia violó el tratamiento justo y equitativo y la protección y seguridad plenas que debe otorgar el Estado a los inversionistas extranjeros, con fundamento en lo dispuesto en tratado de libre comercio celebrado entre Colombia y Canadá.

En este tema, las decisiones de los Tribunales fueron opuestas; mientras en el caso Eco Oro el Tribunal consideró que el país violó su obligación de otorgar un tratamiento justo y equitativo al inversionista, en tanto no le otorgó un ambiente regulatorio estable y predecible, en el asunto Red Eagle se concluyó que no había violación al tratamiento mínimo que el Estado debía dar al inversionista. ¿Por qué la diferencia de posiciones?

La obligación para el Estado de otorgar un tratamiento justo y equitativo y un nivel de protección seguridad plenas al inversionista se encuentra consagrada en el artículo 805 del Tratado celebrado entre los dos países.

Pues bien, los dos Tribunales coinciden en que la aplicación del trato justo y equitativo requiere de la existencia de expectativas legítimas en cabeza del inversionista, aunque con un entendimiento más general de esas expectativas en el caso Eco Oro.

En efecto, mientras para el Tribunal Eco Oro aspectos relacionados con la coherencia y estabilidad del marco regulatorio hacen parte de esas expectativas, para el Tribunal del caso Red Eagle ese entendimiento no es generalizado, como si lo es la necesidad de una relación cuasicontractual entre el inversionista y el Estado para hacer uso del artículo 805.

En términos más sencillos, en el caso Eco Oro se dio un alcance más amplio a la norma que regula el tratamiento justo y equitativo, lo que llevó a considerar que Colombia había desconocido esa obligación del Tratado.

Ahora bien, ¿cuál es entonces el alcance correcto de esas expectativas legítimas? Son más los Tribunales que al abordar este asunto se han inclinado por la postura sostenida en el asunto Red Eagle, aunque el concepto no parece estar completamente decantado, de ahí la importancia académica y para el derecho de las inversiones del caso Galway Gold contra Colombia, aún pendiente de decisión.

*Héctor Mauricio Medina, Socio de Medina Abogados.