En este mes de octubre la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios decidió imponer a Ecopetrol una sanción en la modalidad de multa por $8.778 millones. La razón fue que Ecopetrol estableció en un contrato una senda que disponía varios precios diferentes para cada año de la vigencia del contrato. Para ser precisos, la expresión que utilizó la Superservicios fue que Ecopetrol impuso en sus contratos.
Tratándose de gas natural, en particular en las transacciones del mercado mayorista, la regulación establece que los precios pactados en los contratos de suministro de gas natural bajo ciertas modalidades, como son las modalidades firmes, firme CF95, de firmeza condicionada y de opción de compra, solo se actualizarán anualmente con base en la ecuación establecida por la regulación, la cual es expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (Creg). De manera que, si se incluyen cambios que reflejan un resultado diferente al de la ecuación, se incumple la ley.
Pues bien, de acuerdo con la Superservicios, Ecopetrol modificó el precio inicial de uno de sus contratos, con lo cual sustituyó la ecuación de actualización de precios definidas en la regulación.
La defensa de Ecopetrol fue que las partes del contrato no tenían restricción para pactar el precio. Es decir, que no existía en la legislación o regulación vigente prohibición alguna que de manera expresa impidiera a las partes pactar al momento de la suscripción de los contratos un precio para cada uno de los años de duración de los mismos. ¿Como no está prohibido está permitido? Creo que con la expedición de la Resolución Creg 080 de 2019 no es tan así.
Otra de los argumentos que Ecopetrol utilizó en su defensa fue el de la caducidad de la facultad de la Superservicios para imponerle una sanción, es decir, lo que alegó Ecopetrol, palabras más palabras menos, es que ya había pasado un tiempo y no se le podía imponer sanción.
Ese argumento fue catalogado por la Superservicios como desacertado y la explicación fue que las conductas sancionadas no se agotaron en un solo momento con la suscripción de los contratos, sino que se prolongaron de manera continua en el tiempo durante la ejecución de cada relación contractual. Lo anterior, si se tiene en cuenta que, año a año, conforme la indebida modificación del precio inicial del contrato fue efectuada su actualización, variando las ecuaciones definidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.
Por otro lado, en el curso de la investigación se probó la existencia de conductas que comportan un alto impacto para el correcto funcionamiento de la comercialización del gas natural en el mercado mayorista de gas natural, razón por la cual las faltas reprochadas sólo podían ser sancionadas con la multa.
Finalmente, y a partir de todo lo anterior surge lo siguiente, si los contratos celebrados por Ecopetrol incumplieron la regulación según la Superservicios, se puede concluir que Ecopetrol incumplió los contratos a los agentes que le compraron gas, esto sería así porque les facturó un precio diferente al de la regulación. ¿Quiere ello decir que Ecopetrol también debe devolver las sumas de dinero que facturó?
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