De la negociación y la pignoración de acciones en SAS

Cuando en una sociedad por acciones simplificada se pacte que durante determinado lapso de tiempo las acciones emitidas por la sociedad o, algunas de ellas, no podrán ser materia de transacción o negociación, salvo que lo apruebe el 100% de los accionistas, es importante articular esta restricción con una cláusula estatutaria donde se prohíba expresamente a los accionistas constituir prenda sobre ellas. En muchas SAS se hace lo primero, pero se omite lo segundo. Esto genera un gran riesgo consistente en que, cualquier accionista puede libremente respaldar obligaciones propias y/o de terceros, entregando como garantía sus acciones, lo cual obliga a la SAS emisora a registrar el gravamen una vez se le solicite. Luego, ante el incumplimiento del deudor, el acreedor prendario procede a hacer efectivo su crédito mediante la opción de pago directo recientemente establecida por el artículo 60 de la Ley 1676, o bien a través de un proceso ejecutivo ante la justicia civil ordinaria, o ante la Supersociedades, si el garante es una sociedad sometida a la vigilancia de ésta (ídem, art. 57), o bien ante un notario o una cámara de comercio (ídem, arts. 62 y 64).

Ocurrido lo anterior, el nuevo titular de las acciones solicitará formalmente su inscripción en el libro respectivo y el representante legal estará obligado a realizarla, con lo cual la disposición estatutaria que aludía a que las acciones de la sociedad no podían ser materia de “cualquier tipo de negociación o transacción” se habrá convertido en letra muerta.

Lo antes expresado encuentra su soporte legal en los siguientes razonamientos:

1. En el argot jurídico y, especialmente, en la práctica comercial, la prenda es un contrato mediante el cual una o más obligaciones crediticias se garantizan con un bien mueble propio o ajeno, el cual queda afecto al cumplimiento de aquéllas. 

2.Al no haber mencionada nada la Ley 1258 respecto al tema de la pignoración de acciones y, de conformidad, con el régimen legal que impera para este tipo de sociedades, este asunto se regirá por lo que dispongan los estatutos sociales en lo que se refiera a la existencia de algún tipo de restricciones a la negociación de acciones.

2. Si nada se hubiere dispuesto en el contrato social, no hay duda de que las acciones de una SAS podrán ser gravadas con prenda o anticresis. Ello, con fundamento en las normas generales sobre contratación que establecen las legislaciones civil y comercial y, además, porque necesariamente lo que procede es la aplicación del artículo 45 de la Ley SAS, que reza: “remisión. En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio”. (Subrayado fuera de texto).

3. Partiendo de que las acciones emitidas por una sociedad anónima son susceptibles de ser gravadas con prenda, el estatuto mercantil regula dos aspectos en particular. El primero, referido a que cuando este gravamen recaiga sobre acciones nominativas, se perfecciona mediante registro en el libro de acciones y cuando se trate de acciones al portador, su perfeccionamiento se dará mediante la entrega del título o títulos respectivos al acreedor. (Artículo 410). El segundo, orientado a establecer que “La prenda no conferirá al acreedor los derechos inherentes a su calidad de accionista sino en virtud de estipulación o pacto expreso. El escrito o documento en que conste el correspondiente pacto será suficiente para ejercer ante la sociedad los derechos que se confieran al acreedor; y cuando se trata de acciones al portador, dicho documento será suficiente para que el deudor ejerza los derechos de accionista no conferidos al acreedor.” (Artículo 411).

Así las cosas, la sugerencia para asesores jurídicos, accionistas y administradores de SAS apunta a ser muy cuidadosos en la estructuración armónica de las disposiciones estatutarias referidas, acordando, de una parte, el término convencional durante el cual va a estar vigente la prohibición de negociar y/o de gravar todas o algunas de las acciones emitidas por la SAS y, de la otra, estableciendo expresamente cuáles de las categorías de ellas no podrán ser enajenadas o gravadas. Estas estipulaciones pueden complementarse, incluso, con una cláusula que disponga que la celebración de contratos de prenda, usufructo o anticresis sobre determinadas acciones, sin la aprobación previa y expresa de la asamblea, se constituye en una causal de exclusión del accionista que así proceda.