El Decreto 46 de 2024 a la luz de las normas de Libre Competencia

Recientemente el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo expidió el Decreto 46 del 30 de enero de 2024, en el cual se ilustra, de manera enunciativa más no limitativa, aquellos supuestos en los cuales los administradores podrían incurrir en un “conflicto de intereses” o en “actos de competencia”, el procedimiento aplicable a este tipo de situaciones, y la responsabilidad de los administradores frente a este tipo de circunstancias.

A manera de ejemplo, un administrador podría incurrir en un conflicto de intereses cuando se lleve a cabo un negocio entre “sociedades representadas simultáneamente por el administrador” (numeral 4° del artículo 2.2.2.3.3 del Decreto 46 de 2024). En un caso como este, le corresponde a dicho administrador poner de presente esta situación a la asamblea de accionistas o junta de socios, para que sean ellos (con excepción de aquel socio o accionista que sea también el administrador en conflicto), quienes decidan si se lleva a cabo o no aquel acto o negocio que se enmarque dentro de un supuesto de conflicto de intereses o acto de competencia.

En esta medida, el Decreto 46 de 2024 no busca prohibir aquellos actos o negocios que puedan generar un conflicto de intereses o que representen actos de competencia, sino más bien regular este tipo de situaciones al establecer el procedimiento que deben llevar a cabo los administradores, y la responsabilidad en la que podrían incurrir estos últimos en caso de no hacerlo.

No obstante, pueden existir situaciones en las cuales a pesar de habérsele dado un adecuado manejo a un conflicto de intereses o un acto de competencia de conformidad con lo previsto en el Decreto 46 de 2024, la sociedad, sus administradores y/o accionistas podrían ser responsables en materia de libre competencia, siendo un claro ejemplo de ello el supuesto normativo al que se hizo referencia (numeral 4° del artículo 2.2.2.3.3 del Decreto 46 de 2024).

En Colombia, al igual que en otros países (ej. Estados Unidos o Chile), la concentración de cargos administrativos o “interlocking” es considerado una práctica restrictiva de la libre competencia dado el indebido flujo de información comercial sensible (precios, volúmenes, estrategias comerciales, etc.) que se podría presentar en el evento de que una misma persona ostente la administración de dos o más sociedades, siendo este tipo de conducta aún más problemática en aquellos casos en los cuales la concentración de cargos administrativos se presente respecto de empresas competidoras (“interlocking horizontal”).

Al margen de que hoy en día sea discutible la vigencia del artículo 5° de la Ley 155 de 1959 (norma que expresamente prohíbe el interlocking horizontal), lo cierto es que supuestos como el descrito podrían ser igualmente sancionados con fundamento en la prohibición general en materia de libre competencia contenida en el artículo 1° de la Ley 155 de 1959, o incluso ser usados como indicios probatorios en el marco de investigaciones por acuerdos restrictivos de la competencia (artículo 47 del Decreto 2153 de 1992).

Así las cosas, frente a una situación generadora de conflictos de intereses o actos de competencia, el análisis que lleven a cabo los administradores y/o accionistas de una sociedad no se debería limitar a cumplir con el procedimiento previsto en el artículo 2.2.2.3.4 del Decreto 46 de 2024, pues a pesar de que la autorización de un acto o negocio pueda ejecutarse de buena fe, en cumplimiento de los deberes de lealtad, y en beneficio de los intereses de una sociedad, el mismo podría en todo caso implicar responsabilidad en materia de libre competencia, siendo este un aspecto que omite advertir el Decreto 46 de 2024 a pesar de la importancia que ello tiene para una compañía, sus accionistas y/o sus administradores.

*Jorge Lamo, Asociado de Posse Herrera Ruiz en Competencia y Protección de Datos