Inversión protegida en el contexto Colombia-EE.UU.

Todos los días tenemos contacto con el tema de la inversión, ya sea en radio, el periódico, o en conversaciones cotidianas, pero la verdad es que nadie tiene claridad sobre su definición exacta.

Según el TLC con Estados Unidos, inversión es “todo activo de propiedad de un inversionista o controlado por el mismo, directa o indirectamente, que tenga las características de una inversión, incluyendo características tales como el compromiso de capitales u otros recursos, la expectativa de obtener ganancias o utilidades, o la asunción de riesgo.” 

Adicional a lo anterior, el mencionado TLC señala que una inversión puede incluir formas como: i) una empresa; ii) acciones, capital y otras formas de participación en una empresa; iii) bonos, obligaciones, otros instrumentos de deuda y préstamos; iv) frutos, opciones y otros derivados; v) contratos de llave en mano, de construcción, de gestión, de producción, de concesión, de participación en los ingresos y otros contratos similares; vi) derechos de propiedad intelectual; vii) licencias, autorizaciones, permisos y derechos similares otorgados de conformidad con la legislación interno; y viii) otros derechos de propiedad tangibles o intangibles, muebles o inmuebles y los derechos relacionados con la propiedad, tales como arrendamientos, hipotecas, gravámenes y garantías en prenda.

Esto significa, que la inversión puede tomar cualquiera de las formas señaladas anteriormente, o puede que no, puesto que el listado de formas de inversión enumerado anteriormente no es taxativo.  

Esto hace de la definición de “inversión” un concepto amplio, y por ende, de difícil limitación, pues parecería que casi cualquier negocio que se realice entre Colombia y Estados Unidos (y sus respectivos ciudadanos) puede llegar a ser considerada una inversión protegida.

Sin embargo, el TLC no es lo único que puede definir aquello que se constituye como inversión extranjera en el marco de los negocios entre Colombia y Estados Unidos. El Centro Internacional para el Arreglo de las Diferencias relativas a Inversiones (Ciadi), mediante su jurisprudencia ha moldeado, bajo el estudio de casos concretos, el término de “inversión”.

A través de la jurisprudencia del Ciadi se puede identificar que, al igual que el mencionado TLC, el organismo internacional no da una definición universal de “inversión”. Por el contrario, dependiendo del caso concreto el Centro determina si un negocio jurídico u operación constituye o no una inversión. 

A continuación se explican de manera simplificada algunas de las interpretaciones de inversión dadas por el Ciadi hasta ahora. 

1. Inversiones fácilmente identificables: A simple vista contienen los elementos básicos: i) el país extranjero debe realizar una contribución económica al país receptor; ii) las contribuciones deben tener una duración determinada; iii) debe existir un riesgo económico para el país extranjero.

2. Contratos de construcción: Estos sí son considerados como una inversión, en tanto se hace una contribución al país receptor en dinero, en especie o en industria.

3. Instrumentos Financieros: Tanto los prestamos como los pagarés sí constituyen una inversión, siempre y cuando no constituyan transacciones comerciales ordinarias, sino que deben estar vinculadas a una contribución económica para el país receptor. 

4. Servicios: Solo podría considerarse como inversiones si no constituyen simples acciones comerciales. Su objetivo debe ser contribuir económicamente al país receptor.

5. Inversiones no fácilmente identificables (por ejemplo servicios profesionales): se requiere la existencia de los siguientes requisitos: i) regularidad del ingreso; ii) contribución en dinero, en especie o en industria; iii) duración del contrato; iv) contribución al desarrollo económico del país.

Así las cosas, es claro que debido a la falta de definición exacta, muchos empresarios pueden llegar ignorar que el negocio que están desarrollando es en efecto, una inversión extrajera protegida. El resultado de desconocer tal situación es que dicho empresario deja de sacar provecho de las protecciones especiales que confiere el Capítulo 10 del TLC con EE.UU., el cual otorga beneficios muy especiales que merecen ser explotados.