Modernización del régimen de fusiones y escisiones

El pasado 22 de noviembre la Superintendencia de Sociedades procedió, mediante acto administrativo, a modificar varios aspectos relacionados en la Circular Básica Jurídica. Dentro de estos, procedió a eliminar y/o a modificar varias de las circunstancias que, de darse, obligarían a las sociedades intervinientes a solicitar autorización previa antes de poder proceder a perfeccionar sus operaciones de fusión y escisión.

El primer cambio es la modificación a la circunstancia de tener que solicitar autorización previa para el perfeccionamiento de una fusión o escisión por el simple hecho de que la entidad absorbente (en una fusión) o la entidad resultante (en una escisión) fuere extranjera. La nueva norma aplica únicamente para las escisiones, y circunscribe esto a cuando los activos de la misma sean inferiores al doble del pasivo externo. Así pues, la Superintendencia levanta el bloqueo existente al régimen de integraciones o reorganizaciones transfronterizas y, bajo la presunción de buena fe, extiende a las entidades extranjeras intervinientes el mismo régimen de solidaridad aplicable a las sociedades nacionales.

El segundo cambio es la modificación a la circunstancia de que el capital de la sociedad resultante de la fusión fuere inferior a la suma de los capitales de las sociedades fusionadas, excepto cuando dicha disminución correspondiere a la eliminación de la inversión en la proporción en que participan en el capital. Mediante Oficio 610-002618 del 29 de septiembre de 2017, la Superintendencia aclaró que esta “sumatoria negativa” de capitales en la fusión, además de darse en la eliminación de las inversiones recíprocas, podría darse cuando en dicho proceso se ejerciera el derecho de retiro por parte de uno o más asociados. En tal sentido, aclara la entidad que solo será necesario solicitar la autorización previa de dicha entidad cuando la sumatoria de los capitales además de restar, implique un efectivo reembolso de aportes, tal como sucede en el trámite del derecho de retiro.

El tercer cambio es la eliminación de la circunstancia según la cual habrá de solicitarse autorización previa para adelantar el trámite de escisión cuando el capital de la sociedad beneficiaria de tal operación no se incremente en la misma suma en que se disminuyó el capital de la escindente. Este cambio puede obedecer a la misma premisa antes estudiada, es decir, que tal menor capital corresponda a una eliminación recíproca de inversiones o al efecto de haberse dado un proceso de derecho de retiro. Podría pensarse que esto pudiere obedecer también al reconocimiento de la preponderancia del patrimonio -concepto que refleja la verdadera prenda general de los acreedores- sobre el concepto de capital -concepto estático e histórico que en nada refleja la salud financiera de la entidad-.

El cuarto cambio consiste en eliminar el requisito de solicitar autorización previa a la Superintendencia de Sociedades para adelantar la reorganización cuando en la transacción participen otras entidades vigiladas por otras superintendencias, pero fuere la Superintendencia de Sociedades la competente para autorizar la operación por su competencia residual. Esto se elimina y, en su lugar, se indica que será competente la Superintendencia de Sociedades cuando las otras superintendencias no tengan facultades para hacerlo. De esta forma, se reemplaza un factor subjetivo y difuso (tener competencia residual) por uno objetivo y concreto.