Tratamiento fiscal de los Trusts bajo el régimen ECE

El pasado 10 de abril de 2018 expidió la Dian el “Concepto General Unificado del Régimen de Entidades Controladas del Exterior - ECE”. Aunque el mismo, en sus 32 páginas, introduce innumerables opiniones -algunas acertadas y otras no tanto- solo nos referiremos en este escrito a las que precisan el tratamiento fiscal de los Trusts bajo el régimen ECE.

Si bien los Trusts internacionales han sido utilizados desde hace muchísimos años, como mecanismos para reorganizar patrimonios familiares, solo a partir de 2014, a través de la ley 1739 de 2014, fue reconocida su existencia por la legislación colombiana al establecer que, para efectos de la declaración del impuesto complementario de normalización tributaria, los derechos que se tuvieren en tales vehículos extranjeros se asimilarían a derechos fiduciarios en Colombia y por ende su valor patrimonial se determinaría con base en lo dispuesto en el artículo 271-1 del Estatuto Tributario (“E.T.”).

Ahora bien, la ley 1819 de 2016 (última reforma tributaria) al incorporar el Régimen ECE al E.T., estableció expresamente que “las ECE comprenden vehículos de inversión tales como sociedades, patrimonios autónomos, trusts, fondos de inversión colectiva, otros negocios fiduciarios y fundaciones de interés privado, constituidos, en funcionamiento o domiciliados en el exterior (…)”.

En Concepto 1002022208-1440 del 20 de diciembre de 2017, la Dian indicó que si los Trusts se estructuraban como irrevocables, el obligado a normalizar los derechos económicos en el mismo era quien tuviere el aprovechamiento económico de su patrimonio subyacente, en los términos del artículo 263 del E.T., artículo que indica que “se entiende por posesión, el aprovechamiento económico, potencial o real, de cualquier bien en beneficio del contribuyente” y que “se presume que quien aparezca como propietario o usufructurario de un bien lo aprovecha económicamente en su propio beneficio”.

El Concepto General Unificado del Régimen ECE contesta la pregunta de “quien deberá cumplir con las obligaciones del régimen ECE en los casos en que se tiene un derecho sujeto a una condición suspensiva”, tal como sucede en los casos en los cuales los beneficiarios del Trust, siendo residentes fiscales colombianos, no tienen sino una expectativa futura para percibir unos rendimientos y/o los remanentes del patrimonio de tal vehículo. En tal sentido indica el Concepto que, según lo establecido en el artículo 1536 del Código Civil “la condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho”. Así pues, indica que estarán llamados a cumplir con las obligaciones del régimen ECE (declarar en Colombia las rentas pasivas procedentes de tales vehículos extranjeros) aquellos residentes fiscales colombianos que tengan efectivamente el derecho a percibir tales beneficios, y no quienes simplemente tengan una expectativa futura o un derecho condicionado a hacerlo.

Es indispensable revisar que el texto de las estipulaciones del Trust se adapte a los lineamientos establecidos por la Dian. Así las cosas, si el Trust se estructura como irrevocable y su manejo es discrecional (entendido esto como que el Trustee o fiduciario puede repartir los beneficios a su libre disposición) sus beneficiarios, al no tener un derecho, o tenerlo condicionado, no podrán ser tenidos como controlantes y por ende no estarán obligados a cumplir en Colombia las disposiciones del régimen ECE.