¿Adiós al principio de transparencia fiscal?

El principio de transparencia fiscal fue introducido al ordenamiento a través de la Ley 1607 de 2012, para efectos de aclarar el tratamiento tributario que debía dársele a la fiducia mercantil. Según este principio, todas las operaciones que se hicieran a través de un patrimonio autónomo tendrían el mismo tratamiento fiscal que se les otorgaría si lo hicieran directamente y, ninguna transferencia de activos hacia un patrimonio autónomo se consideraría una enajenación para fines fiscales. La adopción de este principio constituyó un punto de quiebre en materia comercial, puesto que aclaró que la fiducia mercantil era un simple instrumento transparente para desarrollar negocios u operaciones jurídicas y no un vehículo de planeación, diferimiento u optimización fiscal.

Tanto la DIAN, como las diferentes superintendencias han entendido y aceptado que, en virtud del principio de transparencia, cuando se aporta un bien a un patrimonio autónomo, si bien hay cambio formal de titular, no hay enajenación. Así, indicó la Superintendencia Financiera, en Oficio 053693 del 5 de septiembre de 2014 que, al aportarse un bien a un patrimonio autónomo “el derecho de propiedad presenta una escisión: la propiedad formal pertenece al fiduciario para que tenga titularidad y pueda accionar en defensa de los bienes; al paso que la propiedad de derecho pertenece al beneficiario (propiedad beneficiosa)”. Igualmente, la DIAN, en Oficio 003888 del 14 de febrero de 2019 indicó que “En el momento del aporte [a la fiducia] no tiene lugar una enajenación y por lo tanto no hay lugar a una utilidad para el constituyente”.

Ahora, el pasado 24 de febrero de 2023, la DIAN expidió el “Concepto General sobre el impuesto de timbre con motivo de la Ley 2277 de 2022”. En el punto 3 de dicho Concepto, la entidad analiza qué actos no deberían ser considerados como enajenaciones para efectos del impuesto de timbre. Así, establece que las fusiones, escisiones y aportes a sociedades, aunque conllevan la transferencia de la propiedad, por expresa disposición de los artículos 319 y 319-1 del Estatuto Tributario, no deben considerarse como una enajenación para fines fiscales. Acto seguido, analiza la transferencia de la propiedad por causa de la liquidación de la sociedad conyugal y establece que tampoco allí debe considerarse que hay una enajenación para fines fiscales toda vez que “una vez liquidada la sociedad conyugal los bienes que conformaban el activo de dicha sociedad no producen realmente un incremento neto del patrimonio de ninguno de los cónyuges”. Por último, sorprendentemente, la DIAN establece que “la transferencia de la propiedad de un inmueble en el marco de una fiducia mercantil constituye una enajenación para efectos del impuesto, al no existir disposición de orden tributario que disponga lo contrario para efectos fiscales”.

Esta interpretación fiscalista que hace la DIAN, donde desvirtúa y se retrotrae de la posición que ha sostenido la entidad durante una década, es una interpretación fuera de contexto, en los términos establecidos en el artículo 30 del Código Civil, pues, con la misma, no logra un efecto de armonía y correspondencia entre las diferentes normas que componen el sistema tributario en Colombia y la realidad empresarial. Con ella se desvirtúa el principio de transparencia fiscal y se pone en riesgo la continuidad de la actividad constructora en Colombia.