Inconstitucionalidad en la retención en la fuente

La excepción de inconstitucionalidad “es una facultad-deber que tienen las autoridades para inaplicar una norma y, en su lugar, hacer efectiva la Constitución, consolidándose como una suerte de control de constitucionalidad difuso” Ámbito Jurídico.

Todo lo que debe saber sobre la excepción de inconstitucionalidad. 20 de abril de 2017.. Esta facultad-deber, que surge del artículo 4 de la Constitución Política (“C.P.”), puede ser aplicada de oficio o a solicitud de parte cuando se esté frente a las siguientes circunstancias: i) que la norma sea contraria a los cánones superiores y no se haya producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad; ii) que la norma reproduzca un contenido de otra que haya sido objeto de una declaratoria de inconstitucionalidad o de nulidad por parte del Consejo de Estado; y, iii) que la aplicación de la norma acarree consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento constitucional Ibid.

El 24 de octubre de 2019, la Dian, a petición de un contribuyente, expidió el Concepto 02544 en el cual -entre otras- respondió la siguiente pregunta: “¿Desde qué momento son aplicables las normas establecidas en leyes y decretos reglamentarios que incrementen las tarifas de retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta y que, de acuerdo con la normatividad aplicable, dicha retención es un crédito y/o anticipo del impuesto de renta final?”.

En su respuesta, la Dian indicó que, cuando se trate de declarantes, las normas que incrementen, reduzcan o eliminen las tarifas de retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta, entran en vigencia cuando el legislador lo señale. Indica la entidad, citando un aparte de la Sentencia C-913 de 2003 de la Corte Constitucional, que la retención en la fuente “no es un impuesto sino un procedimiento para el recaudo tributario” y que, por lo tanto, a diferencia de lo que ocurre con las leyes que crean tributos (art. 338 inciso final de la Constitución Política) “no están sometidas a entrar en vigencia a partir del período siguiente al de la respectiva ley, sino cuando el legislador lo señale, en el contexto del impuesto que se esté recaudando”.

Culmina indicando la entidad que cuando la retención en la fuente sea el impuesto final, (por ejemplo, en el caso de los no residentes sometidos a retención en la fuente), o cuando el incremento de la tarifa afecte a personas que no eran declarantes, la ley se aplicaría a partir del período que comience después de iniciar su vigencia.

Esta postura de la administración de impuestos es inconstitucional por las razones que pasan a explicarse a continuación:

i) Los artículos 338 y 363 de la C.P. indican que “las leyes (…) que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley” y que “Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad”; ii) La retención en la fuente es un mecanismo de recaudo anticipado del impuesto.

Por lo tanto, si el impuesto no ha cambiado aún, el mecanismo de recaudo anticipado tampoco puede cambiar; iii) La retención en la fuente no es una norma procedimental; no hace parte del libro 5 del E.T., sino del libro 2; iv) Una norma no puede, simultáneamente, beneficiar a unos contribuyentes y discriminar a otros, por cuanto esto contradiría el artículo 13 de la C.P.