Las D&G en M&A y Chespirito

Es probable que muchos lectores, debido a su edad, no tuvieron el gusto de disfrutar la extraordinaria serie de televisión cómica denominada “Chespirito”. A mi modo de ver, en tan animada serie, sus personajes como el Chavo y el Chapulín Colorado, tenían una gran virtud y era la de transmitir determinados mensajes sin querer decirlos o, dicho de otra forma, “sin querer queriendo”.

Y eso precisamente, al mejor estilo de los distintos personajes de Chespirito, es lo que ha venido ocurriendo en ya demasiados foros académicos, laudos arbitrales, opiniones de profesionales y cuanto webinar o conferencia se da sobre M&A cuando reconocidos abogados niegan el carácter de obligación a las denominadas declaraciones y garantías (“D&G”) de los contratos de compraventa, por un lado, pero por el otro reconocen que se deben resarcir o indemnizar los daños si las mismas resultan siendo falsas o incorrectas. En otras palabras, “sí, pero no” o como diría el Chavo: “Primero muerto, antes que perder la vida”.

Para apartarnos un poco del muy agraciado estilo de dichos personajes, les daré por lo menos tres razones por las cuales las D&G deben ser consideradas como verdaderas obligaciones en sí mismas:

1. Las D&G son promesas o afirmaciones de una de las partes (usualmente el vendedor) en la que dicha parte establece que, en un determinado momento, la situación fáctica que ha señalado a la contraparte principalmente respecto de la condición de la compañía subyacente es o será correcta. Dicho acuerdo claramente encuadra en la noción clásica del concepto de obligación, por cuanto las D&G implican el surgimiento de un vínculo jurídico por el cual una parte (sujeto pasivo) se compromete para con la otra parte (sujeto activo) a cumplir con una determinada prestación, consistente en asegurar que dichas afirmaciones son o serán correctas en el momento acordado o en ejecutar la promesa respectiva, según la forma que tomen las D&G.

Pero en realidad, ¿Existe una prestación en estos casos?, se preguntarán algunos lectores incrédulos. Por supuesto que sí. En primer lugar, porque el deudor no solo se compromete a que ciertas afirmaciones son ciertas sino que además, en no pocos casos se obliga a mantenerlas como verídicas en todos sus aspectos materiales entre la fecha de firma y la fecha de cierre, la cual es una típica prestación de hacer de aquellas que existe desde el derecho civil decimonónico. En segundo lugar, porque como bien lo ha reconocido la doctrina, existen prestaciones “subjetivas” y prestaciones “objetivas”, dándole plena vigencia a las prestaciones cuya satisfacción no dependen del todo del comportamiento del deudor. Así mismo, acordémonos que nuestra legislación permite válidamente que una persona puede obligarse a un resultado, así la prestación al final se determine respecto del cumplimiento por un tercero ajeno a la relación obligacional original (por ejemplo, en un contrato de compraventa de acciones, en muchos casos se determinará respecto de la situación fáctica de la compañía target). En tercer lugar, no sobra también recordar que el ordenamiento mercantil expresamente prevé como obligaciones, las denominadas promesas de garantía de buen funcionamiento de una cosa, que en algún precedente la Corte Suprema de Justicia se asimiló a las D&G, por lo que es contrario a ese precedente que se pretenda expropiar a las D&G de su contenido obligacional.

2. Parte de la doctrina y algunos laudos arbitrales han establecido que en realidad las D&G son pactos accesorios y, como tal, no pueden tener en sí mismo efectos de carácter de obligaciones. A mi modo de ver, es curiosa la interpretación de los respetados árbitros y colegas que han inferido lo anterior, por cuanto el hecho de que un acuerdo sea accesorio, no significa que esté desprovista de efectos o que no se puedan considerar una obligación en sí mismas. Para la muestra, los deberes secundarios o colaterales de conducta que emanan de la buena fe, por cuanto tienen el carácter de una obligación así sean accesorios, tal y como lo establece el artículo 1603 del Código Civil.

3. Tal vez el argumento más razonable de los negacionistas, está en afirmar que la obligación de resarcir los daños en realidad nace de la cláusula de indemnidad (que, discutiblemente, corresponde a un acuerdo distinto), y no nace del incumplimiento de las D&G individualmente consideradas las cuales en sí mismas están desprovistas de efectos. Personalmente, no me convence esta interpretación por cuanto lo que en realidad regula dicho acuerdo del régimen de indemnidad son ciertos aspectos generales sobre la forma como debe aplicar la responsabilidad de alguna de las partes en caso de un incumplimiento, incluyendo la manera cómo se deberá presentar una reclamación y los límites de responsabilidad. No obstante, dicho acuerdo no establece las obligaciones propiamente dichas, las cuales surgen de acuerdos distintos en el contrato.

Pero incluso yo estoy dispuesto a dar un paso más firme: aún si no existiera la cláusula de indemnidad, en caso de un incumplimiento de una D&G, la parte incumplida deberá resarcir los perjuicios de acuerdo con las reglas propias de la responsabilidad contractual prevista en la ley. Aceptar lo contrario implicaría privar de todo efecto útil a las D&G e, incluso, llegar al absurdo entonces de señalar que, en ausencia de un pacto de indemnidad, una parte podría simplemente engañar a su contraparte contractual en tanto, de ser falsa la D&G, ninguna consecuencia desfavorable tendría que afrontar (aspecto que contradice la más elemental buena fe).

Termino diciendo que es bastante peligroso, a mi modo de ver, interpretar que las D&G no son obligaciones. Si se llegare a esta interpretación, se podría concluir que su incumplimiento está desprovisto de una efecto y por lo tanto de una sanción. Esto lógicamente afectaría el acuerdo de voluntades de las partes (principalmente respecto de asunción de riesgos) y la estructura propia de estos contratos. Por lo tanto, colegas, y entendiendo que no existe unanimidad en el tema, los invito a afianzar en los foros académicos el carácter de las D&G como obligaciones independientes. Y como diría el Chapulín Colorado: “¡Que no panda el cúnico!”.