Cambio jurisprudencial sobre el artículo 158-3 del E.T.

La Ley 863 de 2003 incorporó en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario (“E.T.”) un beneficio que consagraba la posibilidad de aplicar en el impuesto sobre la renta una sobrededucción de un 30% (hasta el 2006) o del 40% del valor de adquisición de un Activo Fijo Real Productivo (AFRP).

Hoy en día, el beneficio solo se encuentra vigente para quienes tienen contratos de estabilidad jurídica en ejecución y hayan estabilizado la referida norma con anterioridad al año 2010.

La norma en mención fue reglamentada mediante el Decreto 1766 de 2004, el cual consagraba los escenarios en los cuales hay lugar a la reversión del beneficio, lo cual ocurre cuando: i) se deja de utilizar el bien, ii) se enajena antes del vencimiento del término de depreciación o amortización, iii) se anula, rescinde o resuelve el contrato de compraventa por el cual se adquirió el bien, o iv) cuando se adquiere bajo la modalidad de leasing financiero y no se ejerce la opción de compra.

Así pues, hasta el año pasado el Consejo de Estado venía sosteniendo una postura jurisprudencial según la cual la manera de efectuar la reversión del beneficio, cuando haya lugar a ello, consiste en reintegrar el valor tomado como sobrededucción como una renta líquida por recuperación de deducciones. Esto permitía que los contribuyentes que debieran efectuar el reintegro, pudieran disminuir el valor a reintegrar con las pérdidas fiscales determinadas en periodos anteriores o con excesos de renta presuntiva.

Sin embargo, en sentencias 24339 del 3 de junio de 2021 y 24339 del 3 de junio de 2021, la misma corporación cambio su postura, en el sentido de señalar que ahora el reintegro debe incorporarse como una renta líquida gravable ordinaria. Esto impide que los contribuyentes que deban reintegrar el beneficio lo afecten con pérdidas fiscales o excesos de renta presuntiva generados en periodos anteriores.

¿Por qué el cambio? En ambas oportunidades, el Consejo de Estado fundamentó su postura en que el Decreto Reglamentario establece que el contribuyente deberá restituir el beneficio, incorporándolo como renta líquida gravable en la declaración de renta del periodo cuando haya lugar ello.

De este cambio quedan más dudas que respuestas, particularmente: i) si el ejecutivo podía establecer ese tratamiento a través de un decreto reglamentario sin incurrir en un exceso de potestad reglamentaria violatorio del principio de legalidad tributaria y ii) si realmente el tratamiento que el E.T. le daría a este reintegro es el de una renta líquida ordinaria. Sobre este último punto, recordemos que el E.T. solo trata con esta clase de renta casos excepcionales a manera de castigo (i.e. renta por activos omitidos o pasivos inexistentes y la renta gravable por comparación patrimonial).

En todo caso, este tema dará para muchas discusiones y particularmente sobre la potestad reglamentaria, pues parece ser que la postura actual del Consejo de Estado tiende a una mayor deferencia hacia el reglamento.