En defensa del demandado: security for cost en el arbitraje colombiano

El arbitraje no es económico, las partes deben asumir los honorarios y gastos del tribunal, de los abogados, de los expertos, entre otros conceptos. Al final del proceso, estos costos pueden reconocerse mediante las reglas de las costas y agencias en derecho (arbitraje doméstico) o el reconocimiento de los costos razonables (arbitraje internacional). Sin embargo, en nuestro derecho el demandado no cuenta con una protección efectiva para garantizar el pago de estos valores en caso de obtener un fallo a su favor.

Frente a este problema, en el common law existen las security for cost, entendidas como una medida cautelar en la cual una parte debe prestar una caución para asegurar el pago de los costos procesales que sean eventualmente reconocidos en el laudo o sentencia. Esta figura está reconocida en las Reglas de Procedimiento Civil Inglés y en el English Arbitration Act de 1996 y ha sido aceptada en el arbitraje en varios casos como Bank Mellat vs. Helliniki Techniki y SA Copée Lavalin vs. Ken-ren.

El creciente número de procesos arbitrales en Colombia con cuantías muy considerables amerita evaluar el sistema de security for cost en nuestro derecho, más si se tiene en cuenta, el riesgo de insolvencia del demandante y que en ocasiones la finalidad perseguida con el proceso es lograr una negociación, hostigar a una parte e incluso compensar una deuda preexistente.

En el arbitraje internacional, el Tribunal se encuentra facultado para emitir este tipo de medidas. El artículo 80 de la ley 1563 de 2012 en concordancia con el artículo 17(2)(c) de la Ley Modelo Uncitral, establece que los árbitros pueden ordenar a una parte proporcionar “algún medio para preservar los bienes cuya conservación permita ejecutar el o los laudos”, lo que claramente incluiría proteger los costos del arbitraje que son parte integral del laudo. (Este aspecto fue discutido y aceptado en la sesión No. 47 de los trabajos preparatorios de modificación de la Ley modelo Uncitral de 2006).

El problema es más complejo en arbitraje doméstico, pues el artículo 32 de la Ley 1563 de 2012 no contiene medidas cautelares para asegurar la ejecución del laudo y consecuentemente las costas del proceso. De hecho, la redacción de tal artículo indica que el tribunal podrá decretar cualquier medida para asegurar la efectividad de la pretensión, sin hacer referencia alguna a la protección de los derechos del demandado.

Tanto el Código General del Proceso como el estatuto arbitral establecen un régimen de medidas cautelares a favor del demandante y encaminadas a proteger el objeto del litigio o evitar su infracción. Sin embargo, los costos del proceso son un elemento accesorio de cualquier proceso arbitral o judicial más no el objeto de la controversia.

La ausencia de una norma que permita expresamente las security for cost, no impide a los árbitros decretar una medida de tal naturaleza, se trata de un vacío legal que puede suplirse aplicando el artículo 12 del Estatuto Procesal y, particularmente, mediante la analogía de la caución a favor del demandado para amparar los perjuicios que le cause una medida cautelar (artículo 599 del Código General del Proceso).

De este modo, el demandado también podría solicitar medida cautelar para el pago de los eventuales costos del proceso arbitral. Claramente, como ocurre en el common law, el decreto de tal medida debe ser una excepción a la regla y procedería en casos en donde hay indicios de temeridad y un riesgo muy alto de insolvencia del demandante, pues no debe omitirse, que este tipo de medidas impone obstáculos al ejercicio del derecho de acción del demandante.