Sede efectiva de administración, reflexiones

La reforma tributaria del año 2012 introdujo nociones novedosas inspiradas en la legislación extranjera, que implican un nuevo paradigma para la administración tributaria y para los contribuyentes. Este es el caso del concepto de sede efectiva de administración, como criterio adicional a los existentes para establecer la residencia tributaria de las empresas.

Según este concepto, se consideran nacionales, para efectos tributarios, las sociedades o entidades extranjeras que durante el respectivo año tengan su sede efectiva de administración en Colombia. Si una entidad extranjera tiene su sede de dirección efectiva en Colombia, tributará en el país por sus rentas de fuente nacional y extranjera. Este concepto no se originó como una norma antiabuso, sino como una fórmula para dirimir conflictos de residencia fiscal y de imposición de rentas en el marco de la aplicación de tratados para evitar la doble tributación.

Según la norma, en coherencia con lo establecido por la OCDE, la sede efectiva de administración es aquel lugar donde se toman las decisiones comerciales esenciales y de gestión, necesarias para llevar a cabo el conjunto de las actividades de la entidad. La norma tributaria señala varios criterios que deberían tenerse en cuenta al momento de analizar si determinada compañía cumple con esta situación, tales como el lugar donde los administradores de la sociedad usualmente ejercen sus responsabilidades y se llevan a cabo las actividades diarias de la alta gerencia.

Para la aplicación de la norma sin embargo, debe realizarse un estudio fáctico más que jurídico. La DIAN señaló que son residentes fiscales colombianas las sociedades extranjeras que durante cualquier momento del período gravable tengan su sede efectiva de administración en el país, lo cual implicaría que existiera una sede de este tipo durante un instante o de manera intermitente dentro de un período; aunque, por el contrario, entre los factores más importantes esté la habitualidad de la dirección dentro del territorio. Además, es criterio de la OCDE que una entidad puede tener varias sedes de administración, pero solo una de ellas es la efectiva, circunstancia que desafortunadamente no fue incluida en la norma y que podría dar lugar a interpretaciones contrarias a las del organismo internacional, donde la figura tuvo su origen, y se generaría así la deformación de la noción mencionada.

En consecuencia, esta norma representa un reto para los contribuyentes extranjeros que tienen negocios y operaciones en Colombia, quienes deberán valorar y administrar el riesgo de una eventual declaratoria de sede efectiva y, de ser necesario, reevaluar sus estructuras organizacionales y de gobierno corporativo con el fin de disminuir el riesgo derivado de la ambigüedad de esta noción.

Es muy importante una reglamentación que brinde seguridad jurídica sobre los alcances de la norma, que establezca límites de aplicación que no den pie a interpretaciones arbitrarias, y que sea expedida en debida forma por el Gobierno Nacional y no por vía de conceptos de la administración tributaria que atenten contra la seguridad jurídica de los contribuyentes.