Las cuentas del litigio administrativo

Como litigante, adhiero a la opinión de que es preferible saber llegar que llegar primero. Sobre esto, el Marco Fiscal de Mediano Plazo del Gobierno Nacional proyecta conseguir una parte del incremento en los ingresos tributarios de 2024 con la eficacia de la DIAN en el recaudo mediante “arbitramento de litigio tributario” (0,09pp del PIB). Aquí no reflexionaré sobre la incierta implementación del arbitraje tributario, pues llamó más mi atención que la proyección fiscal refleja un alto grado de confianza en los resultados de las disputas, lo cual encuentro poco común en un contexto en movimiento como el de los litigios, en el que casi nada es seguro. Mis inquietudes, por ende, tienen que ver con el camino que se debe recorrer para alcanzar resultados positivos en litigios entre particulares y el Estado.

Si descifro de forma correcta esta estrategia fiscal, noto una brecha en el razonamiento sobre medios y fines. En efecto, parece que la apuesta del Gobierno juega en función de la variable “tiempo”, lo que supone una correlación frágil entre decisiones aceleradas y cuentas positivas sobre los resultados judiciales (o arbitrales). Sin embargo, esta idea quizás subestime algunas condiciones necesarias para provocar buenos resultados en el litigio y ante todo las referidas al cuidado de los temas de fondo.

No discuto que los costos para el país, en términos de acceso y legitimidad, sean altísimos si los usuarios deben esperar más de 10 años para conocer un fallo definitivo, tanto más para los abogados que con mayor frecuencia comparecemos antes jueces y tribunales administrativos, cuyo rezago puede ser —estadísticamente— más elevado. Así mismo, creo que la ansiedad de resultados tempranos aumenta el riesgo de estimular fallos de menor calidad, los cuales, como también ocurre con la mora judicial, contribuyen a profundizar la incertidumbre jurídica. Y, a la larga, hay que decir también que la responsabilidad de construir decisiones de buena calidad no es únicamente de los jueces, sino también de las partes interesadas.

De allí que la atención de los litigios reclame una metodología bien estructurada como la base de todo el esquema de trabajo. En este aspecto, hace menos de un año la propia DIAN, en el informe de gestión de su anterior director, reveló unos contrastes interesantes: en el segmento de grandes contribuyentes, cuyo aporte es superior al 60% del recaudo nacional, (i) las discusiones plantean una mayor dificultad técnica; (ii) el porcentaje de éxito litigioso en este segmento es menor que la tasa de éxito de litigiosidad de toda la entidad; (iii) en el Consejo de Estado, “históricamente el éxito procesal de la administración no es el más elevado”; (iv) las contrapartes son “las principales firmas de abogados del país” que defienden a los contribuyentes con “un mayor rigor técnico”. Considero que las anteriores variables se mantienen pese a que la decisión llegare más pronto.

Saber llegar en disputas de derecho público poco tiene que ver con quién decida el asunto o qué procedimiento emplee (jueces o árbitros). La preponderancia de las cuestiones de fondo exige una suficiente planeación y preparación técnica de las partes, más aún en casos complejos. Pero, también, es esencial gestionar el contexto, lo que para estos casos supone entender que el modelo de derecho público es prospectivo —como desde 1976 lo señaló Abram Chayes, profesor de Harvard— al punto que una decisión individual resuelve sobre eventos pasados de las partes del proceso y a su vez sirve como predicción para otras personas en una situación semejante.