Pacto estatutario de causales para el derecho de retiro

El derecho de retiro es el que permite a los socios separarse (retirarse) anticipadamente de la sociedad en virtud de circunstancias expresamente determinadas por la ley, que se estima pueden generar la pérdida su interés de continuar en ella. La consecuencia del ejercicio efectivo del retiro, es que la sociedad deba reembolsarle al socio su aporte o su parte proporcional en el patrimonio social.

Lo que dije anteriormente contiene dos ideas importantes y entrelazadas. La primera, que el derecho de retirarse de una sociedad, que es una garantía individual del socio, conlleva a su vez la disminución de la prenda general de los acreedores de la sociedad; y, la segunda, que es por esta razón que la ley limita las circunstancias o causales que dan el derecho a separarse. A esta última se le suman otras justificaciones como las del principio de conservación de la empresa y que el contrato es ley (como lo es la sociedad) para las partes.

Las únicas causales contenidas en nuestra legislación que permiten a un socio, disidente o ausente en la asamblea o junta en la que se toma la decisión, separarse de la sociedad son: la transformación, fusión (incluida la abreviada) o escisión que imponga al socio mayor responsabilidad o desmejore le desmejore su patrimonio, la cancelación de la inscripción de las acciones en la bolsa, la enajenación global de activos en caso de desmejora patrimonial y la reactivación de la sociedad.

¿Pero qué pasa con ciertas decisiones abusivas de la mayoría de los socios o de quienes ostentan el poder de decisión (controlante) que modifican la forma de desarrollar la finalidad común? O, incluso, con ciertas decisiones que afectan uno de los elementos esenciales del contrato social, cual es el derecho del socio a percibir utilidades.

Mientras que un socio, al vincularse al contrato social, hace un aporte para que con este se desarrolle la empresa social (el objeto social) y en virtud de ello, perciba utilidades (en otras palabras, la finalidad esencial de la vinculación a una sociedad es la de obtener resultados económicos favorables), en muchos casos, vemos como la mayoría de los socios toman decisiones sistemáticas o injustificadas de retención de utilidades. Este es uno de los casos frecuentes de abuso de la mayoría.

Si bien en nuestro ordenamiento contamos con instituciones que protegen el abuso del derecho, permitiéndonos acudir ante el juez para que declare la nulidad de las decisiones tomadas con el ejercicio abusivo del voto y la correspondiente indemnización de los perjuicios ¿será que un socio que fue víctima del abuso querrá seguir siendo socio de esta sociedad, de esos socios?

De pronto sería conveniente que la legislación permitiera que, vía estatutaria o contractual, los socios pudieran regular causales de retiro que tengan una trascendencia equivalente o similar a las establecidas en la ley; obligándolos eso sí a que establezcan de forma expresa e inequívoca la forma de salida del socio y la protección adecuada a los acreedores sociales, como lo sería la aplicación de las reglas establecidas para la reducción del capital social o las mismas del derecho de retiro de la Ley 222 de 1995. O, en virtud de lo establecido en el artículo 45 de la Ley 1258 de 2008, ¿ya está permitido que los socios establezcan vía contractual causales distintas a las legales para separarse de la sociedad?