Expectativas legítimas en recientes arbitrajes

Derivadas del principio de buena fe en el derecho internacional, las legítimas expectativas desempeñan un papel crucial en el derecho de inversiones. Este concepto, según el cual un inversionista extranjero goza de la protección de las expectativas razonables y justificadas que en él ha generado, el Estado que recibe su inversión dista de ser una noción definida y estática, y por tal, no goza de una interpretación pacífica por parte de los tribunales arbitrales al momento de decidir sobre su tutela.

Dos recientes decisiones proferidas por tribunales de inversión en reclamaciones contra Colombia y en el seno del Ciadi, han contribuido a la precisión de esta ambigua noción.

En el caso Naturgy Energy (antes Gas Natural) c. Colombia, se exigió la protección del estándar de trato justo y equitativo (TJE) contenido en el Tratado Colombo-Español, alegando una infracción de sus expectativas legítimas, ocasionada por un alegado incumplimiento de Colombia a supuestos compromisos de índole financiero, regulatorio y legal, entre ellos, actualizar el marco jurídico que contenía la tarifa que remuneraba a Electricaribe por la prestación de los servicios de electricidad, a fin de garantizar viabilidad financiera.

El Tribunal analizó las circunstancias en que Gas Natural invirtió en Electricaribe, concluyendo que el inversionista no realizó un proceso de debida diligencia suficiente sobre el negocio de venta y distribución de electricidad en la Costa Caribe previo a la inversión. Así, el Tribunal negó la protección del Tratado al considerar que las expectativas del inversionista no fueron objetivamente razonables, pues no encontró probado que Colombia hubiere asumido compromisos vinculantes, ni declaraciones específicas relacionadas con la regulación del sector, en las que el inversionista se hubiera basado para hacer su inversión.

En adición, el Tribunal encontró que las alegadas medidas a cargo de Colombia fueron post inversión inicial, por lo cual no podían adquirir la connotación de legítimas bajo el TJE.

Concluyó el Tribunal que el inversionista no podía alegar una expectativa de cambio del marco regulatorio, pues éste estaba en vigor al momento de la inversión inicial y así se mantuvo.

A su vez, en América Móvil c. Colombia, el inversionista reclamó una violación al Tratado Colombo-Mexicano por una supuesta expropiación judicial en contra de su filial Comcel, de su derecho a no devolver a Colombia los activos utilizados durante la concesión al finalizar el contrato -derecho de no reversión-, arguyendo que era un derecho adquirido y expectativas legítimas sobre el respeto de Colombia a dicho derecho.

El Tribunal, reconociendo las decisiones domésticas sobre el punto, concluyó que el derecho a la no reversión nunca existió en el ordenamiento local y, ante la ausencia de un derecho de propiedad, no había lugar a expropiación. Sobre legítimas expectativas, evidenció que América Móvil no hizo una distinción apropiada entre el rol de las legítimas expectativas en casos de TJE frente a casos de expropiación, y recalcó que las expectativas legítimas no son fuente de derechos en el ordenamiento internacional.

En suma, es crucial que los recientes casos guíen a futuros inversores tanto en la estructura como en el rumbo de su inversión. De manera previa a invertir, con un minucioso examen del marco jurídico del país receptor, y para reclamar, considerando que la calidad de “legítimas” se define con criterios cuidadosamente analizados en cada caso concreto.