Close-out Netting

El Close-out Netting o procedimiento de liquidación anticipada (“Close-out Netting”) es un mecanismo para derivados financieros que, además de favorecer a una de las partes ante un proceso concursal, busca prevenir y afrontar el riesgo sistémico y de mercado, fomentando el desarrollo, profundidad y competitividad del mercado de derivados.
En Colombia, esta prerrogativa se encuentra instrumentada en el artículo 74 de la Ley 1328 de 2009 y reglamentada en el Decreto 4765 de 2011.

La prerrogativa permite, ante la ocurrencia de un proceso de insolvencia o de naturaleza concursal, terminar anticipadamente, compensar y liquidar las obligaciones recíprocas derivadas de las siguientes operaciones: (i) aquellas compensadas y liquidadas a través de un Sistema de Compensación y Liquidación o de una Cámara de Riesgo Central de Contraparte; (ii) transferencias de fondos y/o divisas realizadas a través de Sistemas de Pagos; o (iii) aquellas con instrumentos financieros derivados y productos estructurados que se negocien en el mercado OTC y se registren de conformidad con las reglas establecidas en Colombia, siempre y cuando una de las contrapartes sea una entidad sometida a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia o un agente del exterior autorizado según la regulación cambiaria vigente.

La justificación de la prerrogativa a las normas comunes del derecho concursal que contempla el Close-out Netting enfatiza la necesidad de proteger y afrontar riesgos propios del sistema financiero como lo es el riesgo de mercado y el riesgo sistémico, entre otros.

La mitigación del riesgo de mercado se hace evidente entendiendo que este tipo de operaciones se hace con subyacentes cuyo valor tiene cierto nivel de volatilidad, por lo que resulta difícil mantener posiciones abiertas durante el plazo que requiere la tramitación de cualquier proceso concursal. Esto se ve solucionado con la posibilidad de terminar, compensar y liquidar anticipadamente la operación. Igualmente, se observa la mitigación del riesgo sistémico si se tiene en cuenta que este tipo de operaciones de derivados son celebradas masivamente, muchas veces por una sola entidad con diferentes terceros. Si este tipo de operaciones no contemplara la posibilidad de reducir su exposición a una suma neta, la contraparte incumplida podría ocasionar una propagación de incumplimientos afectando el sistema financiero general.

El procedimiento de Close-out Netting denota cómo el uso de derivados para diferentes transacciones puede tener una ventaja competitiva frente a otras formas de mitigar y asegurar el riesgo en una transacción. Igualmente se entiende que su finalidad también busca que a nivel de mercado y de sistema exista un manejo del riesgo frente a un evento de incumplimiento. Lo anterior justifica la adopción de la mencionada normativa en Colombia respecto de la prerrogativa a las normas del derecho concursal que a su vez responde a prácticas internacionales de jurisdicciones con normas sofisticadas para derivados financieros y a los esfuerzos realizados por la Asociación Internacional de Swaps y Derivados (“Isda” por sus siglas en inglés) para fomentar, desarrollar y profundizar la competitividad del mercado de derivados.