Compliance y Libre Competencia

Nadie puede negar la importancia que el Superintendente Robledo ha dado a las normas de libre competencia. El asunto que hace varios años se limitaba a los involucrados en las investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia y sus asesores en dicho asunto, es hoy un punto relevante de la agenda nacional.

El propósito de las normas se encuentra claramente establecido en la Ley 1340 de 2009, donde se indica que las mismas amparan la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica. Todos loables y de suma importancia en un país que lucha por definir su modelo de desarrollo económico, en el marco de una transición política.

Si bien las ya importantes sanciones contempladas en la ley, junto con el impacto negativo que se genera por verse involucrado en cualquier conducta contraria a la libre competencia sin duda alguna sirven con un medio disuasivo para los agentes de mercado, lo cierto es que la realidad del actual modelo enfocado en el “public enforcement” cuenta con evidentes limitaciones.

La capacidad de la Superintendencia de Industria y Comercio ha crecido con la actual administración, tanto en número de funcionarios como en herramientas tecnológicas. Sin embargo, el tamaño de la economía sigue siendo un reto importante, y que difícilmente logrará abarcar la entidad. Y ello nos debe preocupar, por cuanto la libre competencia no es solo uno de los valores más importantes de la sociedad moderna, sino que en palabras del economista Gary Becker “la competencia es el fundamento de la calidad de vida y está vinculado a los aspectos más trascendentales de la existencia humana ..ha sido el mayor descubrimiento de este milenio” .

Por otra parte, desde el sector privado existe un legítimo interés en cumplir con todas las normas aplicables, y más aun aquellas que reglamentan el “fair play” en los mercados en los que participan. Como parte del compromiso de entregar un valor real a los accionistas, los directivos de las empresas se encuentran comprometidos con el cumplimiento de dicha normativa, por cuanto no solo permiten dar a conocer las verdaderas capacidades de las empresas, sino que forman parte de su política de relacionamiento responsable con sus proveedores, competidores y consumidores, en una sociedad que cada vez exige mayor transparencia tanto del sector público como privado.

En esa medida es evidente que los intereses están alienados. Es interés primordial del gobierno y de las empresas cumplir con los lineamientos de mercados libre de indebidas distorsiones. En este entorno, los incentivos para que las empresas desarrollen sus programas de cumplimiento con las normas de libre competencia es esencial.

En efecto, no puede perderse de vista que las normas de libre competencia se pueden vulnerar tanto por “objeto” – intención, como por “efecto” – resultado, por lo cual muchas de las determinaciones de los empresarios están sujetas a interpretaciones jurídicas y a las variables de mercado siempre cambiantes, lo cual evidentemente genera zonas grises. Las decisiones de la SIC en el caso de los Televisores (Resolución 48092 de 2012) y Perfumes (Resolución 81473 de 2014) reconocen la ponderación de los efectos anticompetitivos y pro-competitivos que debe realizarse en los casos de libre competencia.

Por ello, considero que desde la autoridad de competencia debe reforzarse los incentivos para que los empresarios implementen estos programas, dándoles valor en los casos de libre competencia y reconociendo el esfuerzo de los empresarios por cumplir con las normas y por otra parte, desde el sector privado existe el deber de no solo estructurar las políticas de cumplimiento de normas, sino implementarlas, actualizarlas y revisarlas para que las mismas bien puedan ser validadas por la SIC en sus casos. Pero sobre todo, vivirlas y hacerlas parte de su ADN corporativo.

En el reciente caso de los cementos, al analizar la responsabilidad individual de los involucrados, la SIC afirmó que los esfuerzos por competir en el mercado de los investigados “las actuaciones que eventualmente despliegue un investigado en el mercado que puedan evidenciar la existencia de algún interés en comportarse de forma competitiva, no necesariamente excluyen la existencia de las conductas” (Resolución 81391 de 2017). Sin perjuicio de la discusión particular de culpabilidad en el caso, considero que la SIC sí debería reconocer los esfuerzos de los empresarios por velar que su comportamiento siempre esté en el marco de la ley, ya que dichos incentivos no son contrarios a la misión de esta autoridad, y por el contrario podría bien ampliar el impacto de sus decisiones en nuestros mercados y multiplicar los beneficios de la libre competencia.