La etapa precontractual debería ser una fase de mayor consciencia para los futuros contratantes. Si bien algunos vínculos contractuales tienen origen en asuntos diferentes a la calidad de los socios o contrapartes, lo cierto es que celebrar cualquier contrato o participar en vehículos en los que otros tienen también intervención, puede generar potenciales riesgos asociados a los antecedentes o posibles hallazgos relacionados con la contraparte.
Desde el punto de vista de cumplimiento, Colombia ha realizado esfuerzos por contribuir y afianzar la lucha contra el lavado de activos, la financiación del terrorismo, la financiación de la proliferación de armas de destrucción masiva, la corrupción, el soborno trasnacional, entre otros. Por ello, en la actualidad, existen normas que establecen obligaciones para que determinadas empresas estructuren e implementen sistemas de autocontrol y gestión de estos riesgos, con base en los cuales los responsables deben, entre otros, cumplir con controles entre los que se encuentran las debidas diligencias a las contrapartes - accionistas, administradores, empleados y contratistas - y efectuar actualizaciones periódicas.
Sin embargo, los riesgos legales, operacionales, reputacionales y de contagio no sólo pueden llegar a acontecer en las compañías obligadas a cumplir con este tipo de sistemas. Todo lo contrario. Cualquier clase de persona o entidad - individuo, sociedad comercial de cualquier tamaño y sector o entidades sin ánimo de lucro - puede tener un efecto adverso por contratar con terceros que presenten antecedentes y/o tengan hallazgos que sobrevengan al inicio de las relaciones contractuales. Por ello, se aconseja en todos los casos realizar una debida diligencia previa a la contratación, actualizarla cada seis o doce meses, y gestionar un archivo documental de los resultados y evidencias de esos procedimientos de conocimiento de terceros por si en el futuro se llegan a concretar los riesgos.
Ahora bien, de manera adicional a los riesgos de cumplimiento, el conocimiento de la contraparte proviene también del análisis de los comportamientos propios de ese tercero. Así, es deseable que el contratante identifique y estudie la manera de actuar de su futuro socio o contraparte, su cultura corporativa, el trato que le da a los miembros de los equipos e intervinientes en la transacción, sus actuaciones y reacciones dentro de las negociaciones, la forma como recibe sugerencias de cambios a los contratos o documentos, la administración del dinero, por ejemplo, frente a los pagos de los gastos que se generan en la etapa precontractual, la pulcritud – o falta de ella – en sus actos, entre otros. Esto es relevante porque en últimas las fases previas a la celebración de un contrato o al cierre de una transacción pueden aflorar tendencias e indicios de cómo se comportará ese futuro contratante durante la ejecución de los contratos o vigencia del vínculo.
De esta forma, conocer a ese tercero mediante el análisis de la información disponible es un arma de defensa y un control previo que puede prevenir e impedir posibles preocupaciones. Si alguno de los componentes de la debida diligencia del tercero llega a arrojar resultados negativos, la responsabilidad que se genera es de evaluar esos resultados negativos, indagar, y, si es del caso, frenar las negociaciones y evitar la contratación. No importa si esto genera reprocesos. La tranquilidad - en la escala de prioridades - tiene todo el peso.
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