¿Cuándo levantar la mano?

La colombiana no prevé, como otras regulaciones, el deber de los administradores de solicitar el concurso cuando ocurra una situación financiera concreta, de manera que queda a su buen criterio y con el compromiso de su propia responsabilidad la determinación del momento en que debe levantar la mano para obtener los alivios de la regulación concursal. Esta discrecionalidad, por supuesto, supone como contrapartida la posibilidad de revisar la conducta del administrador durante lo que se denomina zona de preinsolvencia o de penumbra, porque los destinatarios y los contenidos de los deberes fiduciarios de los administradores de compañías en crisis se alteran.

En efecto, los referentes de gobierno societario mutan en la medida en que la situación financiera de la compañía lo hace. En un contexto de normalidad crediticia el administrador debe inapelablemente ver por los intereses de la sociedad que dirige y de sus socios, como indica el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Pero si el patrimonio de la compañía es negativo, es evidente que los activos de que se dispone son en realidad de los acreedores, y por tanto son ellos quienes pasan a ser los destinatarios de los deberes fiduciarios de lealtad y diligencia, como lo ha dicho la jurisprudencia societaria. Finalmente, si la situación es ya propiamente concursal, también queda intervenida la capacidad de los administradores según lo prevé el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006.

En este asunto, en el que tanto la precipitación como la reactividad pueden traer consecuencias onerosas o difíciles de controlar, es importante considerar que aunque nuestro ordenamiento dispone un importante elenco de herramientas judiciales de recuperación, como es deseable, y es carga del administrador conocerlas, acaso la aproximación más razonable y eficiente sea privilegiar las soluciones de mercado, que en materia de recuperación empresarial se materializan en acuerdos privados de reestructuración de pasivos, porque como lo tiene estudiado la doctrina especializada (Gurrea Martínez, 2021), en contextos institucionales propios de economías emergentes, lo recomendable es optar por medidas que se funden en la menor medida posible en la intervención institucional.

La eficacia de esta herramienta privada, cuando se invoca de buena fe, de manera oportuna, y se alimenta con información relevante y confiable en un entorno de transparencia, está probada como la más eficiente, porque evita los costos directos e indirectos bien de dejar pasar la oportunidad, o bien de desencadenar un escenario concursal tardío. Con este mapa de responsabilidad en claro puede que la mejor opción sea precisamente levantar la mano, pero en privado. Lo que nunca será una opción es no hacer nada.