Covid-19 y residencia fiscal en Colombia

Mediante varios decretos, el Gobierno Nacional ha tomado medidas tendientes a restringir la circulación de las personas con el fin de mitigar el riesgo de contagio del covid-19. Entre estas, el cierre temporal de las fronteras aéreas y terrestres. Esta situación ha llevado a que personas naturales sin residencia fiscal en Colombia estén imposibilitadas para salir del país; y, como consecuencia, pasen a ser residentes fiscales colombianas con base en la normativa tributaria vigente.

Así, por razones de fuerza mayor, instituciones del régimen fiscal como la residencia fiscal, establecimiento permanente y sede efectiva de administración, que requieren para su configuración elementos de presencia o permanencia en el territorio colombiano, se consolidarían como consecuencia de la imposibilidad de personas de salir de Colombia a sus respectivos países de residencia y operaciones.

En cuanto a la residencia fiscal, si bien la jurisprudencia ha aceptado la aplicación de la institución de la fuerza mayor en el análisis del incumplimiento de obligaciones tributarias; y, por otro lado, los convenios para evitar la doble imposición traen reglas para dirimir conflictos en materia de residencia, lo cierto es que la normativa tributaria no permite excluir del cómputo de días para efectos de la residencia fiscal aquellos en los que la persona se vio obligada a permanecer en el país por circunstancias de fuerza mayor.

En vista de ello, la Oecd publicó el 3 de abril de 2020 un documento denominado Oecd Secretariat Analysis of Tax Treaties and the Impact of the covid-19 Crisis. En este, en términos generales, evidencia las situaciones y presenta posibles medidas a tenerse en cuenta en el análisis de eventos que puedan generar consecuencias fiscales en medio de la crisis. En particular, hace un llamado a las administraciones tributarias nacionales para que regulen la aplicación de los criterios de permanencia debido a que la normativa general ignora la existencia de esta situación extraordinaria.

Estados Unidos, por ejemplo, mediante el Revenue Procedure 2020-20 estableció que, a efectos de determinar la residencia fiscal, no harán parte del cómputo hasta 60 días calendario de permanencia que sean producto de la emergencia generada por el covid-19, entre otras circunstancias. Igualmente, en Australia, Irlanda y Reino Unido se han expedido normas tendientes a moderar el elemento de permanencia en la determinación de la residencia fiscal.

Si bien mediante concepto No. 100208221-687 de 2020 la Dian reconoció que podría alegarse fuerza mayor para justificar eventos de permanencia involuntaria por el confinamiento y cierre de fronteras, lo cierto es que esta coyuntura requiere de una normativa transitoria y no únicamente de un pronunciamiento que, incluso, podría ser revocado por la misma Dian. Adicionalmente, dicha normativa es necesaria debido a que, en concepto No. 612 de 2020, esta entidad señaló que el término de permanencia en el país para efectos de determinar la residencia fiscal no se encontraba suspendido durante la emergencia.

A pesar de que Migración Colombia comunicó que más de 100.000 extranjeros no han podido abandonar el territorio nacional, únicamente se han expedido los referidos pronunciamientos que no parecen suficientes para resolver esta problemática. En todo caso, durante su vigencia, será necesario hacer un análisis caso a caso con el fin de identificar eventos de permanencia en el país por razones de fuerza mayor.