La postura más reciente del Consejo de Estado en relación con la causal de anulación de laudos arbitrales en conciencia, está contenida en su sentencia del 3 de abril de 2020, en la que dicho órgano precisó que “no solo la inexistencia absoluta del sustento probatorio configura la causal, sino también la referencia por parte de los árbitros de pruebas que no fundamentan objetivamente la decisión”. Lo anterior en la medida en que debe haber una relación clara entre la valoración probatoria y la decisión adoptada por los árbitros. Las pruebas a que haga referencia el tribunal arbitral en su laudo deben fundar objetivamente la decisión y estar contextualizadas con el caso concreto.
Sobre el alcance de este criterio, vale la pena llamar la atención sobre lo que la Corte Constitucional ha señalado en materia de tutela contra laudos arbitrales y el concepto de lo que se entiende como un defecto fáctico. La Corte Constitucional ha señalado que un defecto fáctico puede manifestarse, por ejemplo, cuando los árbitros han fundamentado su decisión a partir de una valoración de las pruebas que es manifiestamente irrazonable (SU-174 de 2007 y SU-556-16).
El defecto fáctico ocurre o se configura cuando un tribunal arbitral ha efectuado una valoración insular irrazonable del medio de prueba que sustenta la decisión, el cual examinado en conjunto arroja objetivamente una conclusión exactamente opuesta, esto es, cuando el tribunal arbitral hizo una valoración probatoria caprichosa, ostensiblemente incorrecta, que vulnera el debido proceso.
Revisados en contraste ambos criterios, son múltiples las consideraciones e inquietudes que surgen al respecto.
De una parte, pese a que ambos recursos son extraordinarios y proceden bajo ciertas causales y requisitos específicos, bajo el entendimiento que la jurisprudencia les ha impreso, es posible que en sede de anulación y de tutela contra laudos arbitrales, el juez se pronuncie sobre asuntos propios del fondo de la controversia o haga valoraciones y calificaciones sobre la decisión del panel arbitral, al margen de que los pronunciamientos señalen que no hacen juicios sobre la pertinencia o corrección sustantiva de los argumentos jurídicos o probatorios del tribunal arbitral.
Por otra parte, cada vez son menos las diferencias entre uno y otro recurso, por lo menos en lo que se refiere al defecto fáctico en sede de tutela respecto de la causal de anulación de laudo en conciencia. Materialmente bajo ambos recursos es posible que el juez competente llegue a pronunciarse sobre la valoración de las pruebas en aras de determinar si la decisión adoptada por un panel arbitral es razonable y determinar si verdaderamente las pruebas fundamentan la decisión o simplemente la decisión está basada en un análisis caprichoso, irrazonable o incorrecto.
Finalmente, cada vez ambos recursos se asemejan más a recursos de alzada o de apelación, toda vez que propugnan por la revisión y corrección de defectos que van más allá de errores típicos de procedimiento o que no guardan una relación con la protección a garantías fundamentales propiamente dicha.
En todo caso, es importante rescatar que en ambas sedes (anulación y tutela), los jueces reconocen que sus posiciones son contrapuestas a las que han esbozado en otras salas de decisión o que las tesis que se proponen van en contravía misma de la naturaleza del arbitral y de los recursos de anulación y de tutela, reconociendo que todo depende del criterio del juzgador que conoce del asunto.
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