El covid-19 ha traído consigo grandes desafíos. La búsqueda del balance entre los retos que suponen la salud pública, las libertades individuales, el mantenimiento del empleo, así como la generación de ingresos, no son ni serán tarea fácil.
Desde el ámbito laboral y ya a más de ocho semanas de haberse decretado la Emergencia Sanitaria por parte del Gobierno Nacional y con ella cientos de decretos, resoluciones y circulares en diferentes materias; hemos visto los diferentes caminos que han tenido los empleadores con miras a que los despidos de sus trabajadores sean la última opción.
Alternativas como: trabajo en casa, teletrabajo, variaciones de jornadas, recortes de beneficios extralegales y salario, licencias remuneradas y suspensiones de contratos; han estado a la orden del día, siendo aplicables a los trabajadores, incluidos los extranjeros. Así las cosas, ¿cuáles les serán aplicables y qué efectos tendrán este tipo de medidas para estos extranjeros?
Se debe recordar el principio de territorialidad consagrado en el Código Sustantivo del Trabajo, en el que se consagra que las leyes laborales aplicables a un trabajador extranjero son las mismas que aplican a un nacional colombiano. En tal virtud, la flexibilización horaria, la programación de vacaciones, el retiro de cesantías por disminución en el ingreso, los mecanismos de protección al cesante, los beneficios en cuanto al porcentaje de aporte a pensión, entre otras, le serán plenamente aplicables a los extranjeros.
Todas estas medidas se podrán tomar dependiendo del grado de afectación de las empresas por los efectos de la pandemia. No obstante, existen muchas empresas que, a pesar de haber tomado medidas para aliviar la situación con miras al futuro, han tenido que suspender los contratos en cuyo caso la normatividad migratoria no contempla si la visa de trabajo seguiría vigente a pesar de la suspensión o si, por el contrario, perdería vigencia.
En mi opinión y a pesar de existir una modificación de las condiciones en virtud de las cuales el extranjero obtuvo la visa, situación que para algunos podría interpretarse como causal de terminación anticipada; no se generaría dicho efecto ya que el contrato es el elemento fundamental que otorga vida jurídica a la visa de trabajo, sea de visitante o migrante, el cual continuará vigente y por ende la visa también.
Ahora bien, si el contrato de trabajo, independientemente de su modalidad, termina, deberá notificarse la desvinculación a través del Sistema de Información para el Reporte de Extranjeros (Sire), y el Registro Único de Trabajadores Extranjeros (Rutec) dentro de los términos de ley.
Adicionalmente, se deberán analizar el numeral ocho del artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, así como el artículo 2.2.1.11.5.7 del Decreto 1067 de 2015, para determinar si se deberán sufragar los gastos razonables de retorno del extranjero y su familia a su lugar de origen, debido a que esta obligación cesará si la terminación del contrato, en materia laboral, se origina por culpa o voluntad del trabajador.
En primera instancia en materia migratoria será imposible dejar de cumplir está obligación, salvo que haya un mutuo acuerdo entre las partes, o si el extranjero, por voluntad propia, no hace uso de este beneficio.
Por último, aquellos trabajadores extranjeros que se encuentren en Colombia y necesiten hacer un cambio de visa con ocasión de la terminación de su contrato, podrán realizarlo ante la oficina del Ministerio de Relaciones Exteriores a pesar de las circunstancias.
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